Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 588/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 76/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a once de julio de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO,
magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 588/2019
En el recurso de apelación número 76/2018.
Es parte apelante Dª Angelina , representada por la procuradora Dª Sonia Albarracín Cintas y defendida
por la letrada Dª Gemma Gómez Amador.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 307/2017, de 29 de septiembre, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 225/2016.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que la Sra. Angelina formuló frente a un
acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 2 de marzo de 2016 que le:
'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo
por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día nueve de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Angelina cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 307/2017, de 29 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 225/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que la Sra. Angelina formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 2 de marzo de 2016 que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que la apelante: '... se encuentra en España de forma irregular (...) carece de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, así como de arraigo en nuestro país' (acuerdo de 02/03/2016).

El Juzgado confirma estos actos administrativos sobre la base de la falta de un especial arraigo de la solicitante de la tutela judicial. Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho segundo de la decisión a quo se indica que: * '... En el caso de autos se alega por el demandante la existencia de parientes residentes legales en España respecto a los que tiene arraigo, pero los hechos demuestran de ninguna de estas circunstancias ha sido suficiente para la obtención por el mismo de una autorización por arraigo, reagrupamiento o cualquier otra' ( sentencia 307/2017 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a ) el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 10 de Valencia debió tener en cuenta una serie de circunstancias que permiten la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio, sus argumentos más relevantes son los de que: '... la resolución que ahora se recurre adolece de falta de motivación totalmente, limitándose a un escrito estereotipado, sin detallar cuáles son las razones que motiva la Administración para añadir ese 'plus' en la sanción de expulsión' (páginas 4ª y 5ª, escrito de apelación).

Y, en relación con los (b) caracteres del arraigo que presenta esta persona física con España, la representación procesal de Dª Angelina dice que: '... en la localidad de Torrent donde reside ya tres años y medio tal y como hemos acreditado'.

'... y que dichos menores nacidos en España y que estudian valenciano tengan que ser expulsados, pues no pueden separarse de su madre' (página 2ª, escrito de apelación).

'... y ya ha solicitado cita en la oficina de extranjería para solicitar autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales' (página 5ª).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 307/2017, de 29 de septiembre .

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar y social.

a.- Uno de los ejes sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar o social con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra ) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase a la actora para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte de la apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto , los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014 ).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 76/2018.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 225/2016 en función de que: '... En el caso de autos se alega por el demandante la existencia de parientes residentes legales en España respecto a los que tiene arraigo, pero los hechos demuestran de ninguna de estas circunstancias ha sido suficiente para la obtención por el mismo de una autorización por arraigo, reagrupamiento o cualquier otra' ( sentencia 307/2017 ).

La defensa en juicio de la parte apelante dice sobre esta temática litigiosa que: '... en la localidad de Torrent donde reside ya tres años y medio tal y como hemos acreditado (...) y que dichos menores nacidos en España y que estudian valenciano tengan que ser expulsados, pues no pueden separarse de su madre (...) ha solicitado cita en la oficina de extranjería para solicitar autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales' (página 5ª).

b.- La Sala desestima el recurso de apelación que la Sra. Angelina ha articulado frente a la sentencia 307/2017, de 29 de septiembre , porque: - el tiempo de estancia en España que se acredita con el certificado de empadronamiento acompañado a sus alegaciones formuladas en la vía administrativa (el certificado fue emitido el 9 de enero de 2014 por el Ayuntamiento de Torrent; cfr , folio 20 del expediente administrativo), más documental médica no es tan extendido como para considerar, por esta circunstancia, que la medida más proporcionada a los intereses en juego sea otra a la que alcanzó la Subdelegación del Gobierno en Valencia en el acuerdo de 02/03/2016: la de ordenar su salida obligatoria de España; - así, este espacio es de un poco más de dos años , insuficiente a los efectos de que conforme la causa que produzca el resultado de invalidez jurídica pretendido por Dª Angelina ; - en cuanto a la alegación de que: '... implica romper una familia y que dichos menores nacidos en España y que estudian valenciano tengan que ser expulsados pues no pueden separarse de su madre' (página 2ª, escrito de apelación), tampoco es argumento suficiente para anular la expulsión cuando no va a haber rotura familiar para el caso de que los hijos sigan a la madre en la salida obligatoria de España; - y, más allá de esta afirmación, nada detalla la representación procesal de la parte apelante acerca de las consecuencias específicas, para los menores, de esa medida.

c.- El escrito de apelación contiene alegaciones que, per se, carecen de fuerza jurídica suficiente para producir el resultado de invalidar el acuerdo de 2 marzo 2016 en virtud de que éste no se acomode al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable: '... la Administración debe motivar de un modo especial la resolución que decreta la expulsión teniendo en cuenta que Angelina es un supuesto de mera estancia irregular' (página 2ª).

La circunstancia de que en el supuesto litigioso la causa que dio lugar a la expulsión tenga que ver con una residencia irregular no cambia la necesidad de demostrar, con plausibilidad y certeza, la existencia de una gran vinculación del apelante - de corte familiar, social o laboral - con el territorio español. Falta esta vinculación en el supuesto que ha dado lugar a la apelación 76/2018.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª Angelina contra la sentencia 307/2017, de 29 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 225/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que la Sra. Angelina formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 2 de marzo de 2016 que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.