Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 589/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1707/2016 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0024431
Procedimiento Ordinario 1707/2016
Demandante: LITXU MEGAPARK, S.L.LITXU MEGAPARK, S.L.
PROCURADOR D./Dña. MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 589/2017
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 1707/2016, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales Da Mónica de la Paloma Fente Delgado, en nombre y representación de la entidad mercantil LITXU
MEGAPARK, S.L., contra la Resolución de 28 de noviembre de 2016, del Consulado General de España en
Shangai (China), denegatoria del visado de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitado por D. Valeriano
, de nacionalidad china.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni el trámite de vista o formulación de conclusiones escritas, una vez contestada la demanda se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 19 de julio de 2017, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Da MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 28 de noviembre de 2016, del Consulado General de España en Shangai (China), denegatoria del visado de trabajo por cuenta ajena solicitado por D. Valeriano .

Los motivos de la denegación del visado solicitado se expresaron así en la resolución impugnada: 'Tal y como está previsto en el punto 4 de la Disposición adicional décima del R.D. 557/2011 , se ha requerido la comparecencia del solicitante para la oportuna valoración de la veracidad de los motivos alegados para la solicitud del visado, existiendo indicios razonables para dudar de los mismos y que motivan su denegación.

El solicitante presenta un contrato como reponedor, cuando su última experiencia laboral en China le sitúa en un escalafón bastante superior, gerente, algo totalmente lógico teniendo en cuenta su formación universitaria en marketing y dirección de empresas. La diferencia salarial entre lo que gana en China y lo que obtendría en España es mínima. Reside en una vivienda de sus padres en Shangai y dispone de vehículo propio, por lo que no vive en precario. Esta oferta parece estar realizada ad hoc como puerta de entrada para dar el salto a otro empleo de mayor nivel de cualificación.

Se da la circunstancia de que sus padres viven en España, donde regentan una empresa de reformas e interiorismo, por lo que todo apunta a que también estaríamos ante un caso de reagrupación familiar encubierta. Por otra parte, el empleador ya dio empleo en una ocasión al padre del solicitante' .



SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que (1) se declare nulo, se revoque y deje sin efecto, por no ser conforme a Derecho, la resolución objeto del presente recurso; (2) se declare el derecho de D. Valeriano a obtener ante el Consulado General de España en Shangai el visado de residencia y trabajo concerniente a la autorización de residencia y trabajo que fue concedida a la mercantil recurrente, a favor del referido ciudadano extranjero, condenando a la Administración demandada a dictar los correspondientes actos al efecto de otorgar el mismo. En esencia, se basa la actora para apoyar tales pretensiones en la falta de motivación de la resolución recurrida pues, dice en su demanda, la expresada es de carácter genérico y subjetivo.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Todo ello sobre la base de los hechos y fundamentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda, que ahora se tiene íntegramente por reproducido tal como obra en autos.



TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución dictada por el Consulado General de España en Shangai que denegó a D. Valeriano , ciudadano de nacionalidad china, el visado de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitado.

Con la relevancia que después se dirá, conviene desde ahora dejar constancia de que en el expediente administrativo tuvo lugar, y obra transcrita y traducida en el mismo, una entrevista personal con el solicitante del visado, quien aportó junto con su solicitud los documentos requeridos por la normativa de aplicación incluido un contrato de trabajo indefinido con la empresa aquí recurrente para la prestación de servicios como 'reponedor', siendo la actividad económica de tal entidad la de 'comercio al por menor excepto vehículos mo'.

Por lo que se refiere a la entrevista, el solicitante del visado fue preguntado, y respondió, por lo siguiente: 'Qué edad tiene usted? 29 años ¿Habla usted español o inglés? No. Inglés un poco.

¿Dónde vive y con quién? En Shanghái, solo en una vivienda de sus padres pues éstos viven en España.

Su hermana mayor, casada, reside en Shanghái.

¿Tiene pareja? NO ¿Está bien en China? Sí por supuesto.

¿Tiene propiedades en China? Un coche ¿Por qué ha decidido irse a vivir a España? Desea estar con sus padres. Su padre tiene una empresa pequeña pero estable en España dedicada a reformas.

¿Tiene usted familiares en España? Solamente a su padre y a su madre, desde 2000 a su padre y padre desde 2015.

¿Cuál es su formación académica y/o profesional? Licenciado en marketing y dirección de empresas.

¿Qué trabajos ha desarrollado en China hasta ahora? Un año y medio como gerente en una empresa de promoción de marcas de ropa deportiva.

¿De qué ha vivido hasta ahora? De su salario, 10.000 euros anuales.

¿Su padre le envía dinero? Antes de empezar a trabajar sí enviaba. Le financiaba a él y a su hermana los estudios universitarios.

¿Desde cuándo le envía dinero? Lo desconoce, era su madre quien gestionaba el dinero.

¿Sabe dónde viven sus padres? En Vizcaya.

¿En qué población? Bilbao Sabe qué tipo de labor va a realizar? De reponedor en un bazar.

¿Conoce al propietario de la empresa y qué vinculación tiene con él? Tuvo la oportunidad de conocer el año pasado. Es el mismo empleador que le dio trabajo a su padre en el año 2002.

¿En qué va a consistir su trabajo? El empleador tiene tres bazares y él va a estar en uno de casi 5.000 m2 encargándose de reponer una de las secciones.

¿Conoce su futuro salario? 1.050 euros brutos y 13 pagas. Existe posibilidad de bonus anuales en función del desarrollo de su trabajo.

¿Puede usted leer un texto en español? No ¿Puede usted leer y comprender el texto que figure en un albarán o listado de productos? Los productos vienen de China y son pequeños.

Por otra parte, ¿no le parece estar sobrecualificado para este trabajo? Si lo compara con su actual trabajo sí, pero quiere intentar una aventura en el extranjero donde cree va a tener más posibilidades de crecimiento profesional y personal.

¿Cree que el trabajo que va a realizar no lo puede hacer ningún español? Le han contratado precisamente por estar la mercancía en chino y por el interés y amistar que tiene su padre con el empleador.

También hay españoles trabajando en este bazar. Él va a vivir con sus padres, pero quiere aprender pronto el idioma para ser independiente de ellos' .



CUARTO.- Habiéndose fundado el recurso en un motivo impugnatorio relativo a la falta de motivación de la resolución impugnada, convendrá desde ahora recordar, como esta Sala viene razonando de modo reiterado en asuntos similares, que la motivación de los actos administrativos representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico. Así lo proclamaba el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , así lo proclama ahora el artículo 35 de la vigente Ley 30/2015, de 1 de octubre , y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [por todas, la STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ).

La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002.

Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C- 367/95 ) declaró que la motivación ' debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control.

La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes '; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, ' apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate '.

En relación con lo anterior, será útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en la que justifica la proscripción del efecto de indefensión, sosteniendo que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por ello, conforme a esta doctrina, no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, la mera lectura de los motivos expresados en la resolución denegatoria del visado y los argumentos de impugnación desarrollados en el escrito rector de este proceso hacen patente que ninguna indefensión ha sufrido el solicitante del visado, ahora demandante, puesto que ha podido conocer con exactitud, y rebatir oportunamente, cuáles eran las razones en que se basó la Administración demandada para resolver como lo hizo. Ello debe conducir al rechazo del motivo examinado, debiendo resolverse el presente recurso en relación con la cuestión de fondo suscitada en el mismo, como a continuación haremos.



QUINTO.- La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social establece, con carácter general, que los extranjeros que se propongan entrar en territorio español deberán estar provistos de visado válidamente expedido y en vigor, extendido en su pasaporte o documento de viaje, o, en su caso, en documento aparte. Dicho documento será expedido, también con carácter general, en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España.

El artículo 25.bis de la Ley Orgánica citada dispone que el visado de residencia y trabajo habilita para la entrada y estancia por un período máximo de tres meses y para el comienzo, en ese plazo, de la actividad laboral o profesional para la que hubiera sido previamente autorizado, y añade el artículo 27.6 del mismo texto legal citado que en el caso de este visado, como en los de residencia por reagrupación familiar y de estancia o de tránsito, la denegación deberá ser motivada.

Junto a lo hasta aquí expuesto hay que recordar igualmente que el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana, sin que, en contrapartida, la obtención de un visado pueda considerarse como un derecho reglado del extranjero dado que el de entrar en España no es un derecho fundamental del que, con apoyo en el artículo 19 de la Constitución , sean titulares las personas extranjeras.

Finalmente, para terminar de completar el marco jurídico de la decisión que aquí se pronunciará, debe traerse a colación lo dispuesto en el artículo 70 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , que, tras establecer en su apartado 1 cuáles son los requisitos necesarios para la obtención de un visado, establece en su apartado 4 que la Misión Diplomática o la Oficina Consultar denegarán el visado en los siguientes supuestos: 'a) Cuando el extranjero se encontrara en situación irregular en España en la fecha en que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

b) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo.

c) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

e) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

f) Cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería o por el órgano autonómico competente sobre el contrato original'.

En este caso, la resolución denegatoria del visado resolvió en tal sentido basándose en las apreciaciones de las que, literalmente, se dejó constancia en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia. Y lo hizo basándose esencialmente en los resultados de la entrevista personal mantenida por los funcionarios consulares con el interesado, ahora demandante.

Sobre tales bases dedujo la Administración demandada que la verdadera razón de la celebración del contrato que habría de traer a España al solicitante del visado era lograr una reagrupación familiar de modo encubierto al tiempo que 'dar el salto a otro empleo de mayor nivel de cualificación'.

Pues bien, examinado todo lo anterior a la luz del expediente administrativo y de los documentos obrantes en autos, la Sala no aprecia que las razones expresadas en la resolución recurrida para denegar el visado hayan de conducir a la misma conclusión alcanzada por la Administración. Y ello porque, primero, el recurrente fue claro y sincero cuando se le preguntó si su más alta cualificación profesional no era un óbice para el desempeño del puesto de reponedor, manifestando que ciertamente dicha cualificacion era superior pero mostrando al tiempo su intención de pasar por alto tal condición ante la posibilidad de venir a España contratado para tales funciones de inferior categoría pues ello le compensaba, por así decirlo, a nivel personal y profesional; todo ello considerando que los salarios en el puesto de mayor calificación en China y en el de menor en España sería prácticamente iguales a tenor de lo expresado en la propia resolución denegatoria.

Segundo, porque en ninguna falta incurre el solicitante cuando afirma que su intención es convivir inicialmente en España con sus padres para después independizarse cuando haya aprendido el idioma, especialmente considerando que el actor tenía -y está facultado para tener en España, por la contratación que ha mostrado- una vida independiente, no resultando ilógico que alguien que viene a trabajar a un país extranjero donde ya residen sus progenitores pretenda instalarse inicialmente con ellos aun sin depender económicamente de los mismos.

Por otra parte, nada dice la resolución recurrida acerca de la documentación aportada por el solicitante del visado lo que permite concluir, junto al examen que la Sala ha realizado de la misma, que con ella se reúnen los requisitos normativamente exigibles para la concesión del visado del que aquí se trata. Todo ello considerando igualmente que, a priori, ninguna irregularidad se deriva de que la entidad contratante, la aquí recurrente, optara por contratar a una persona conocida por ser hijo de un anterior trabajador de la empresa, siendo así que el contratado habla chino lo que, según parece pues nada ha apuntado la demandada en contra, es un dato explicado por el interesado en la entrevista y cualificador para la prestación de servicios en una empresa regentada por personas de tal nacionalidad y en la que los productos proceden de China, y en la que, también al parecer, existen otros trabajadores de nacionalidad española.

En consecuencia, por lo expuesto y razonado el presente recurso habrá de estimarse anulándose la resolución recurrida y declarando el derecho de D. Valeriano a que por la Administración demandada se expida el visado de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitado.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 1707/2016, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil LITXU MEGAPARK, S.L., contra la Resolución de 28 de noviembre de 2016, del Consulado General de España en Shangai (China), denegatoria del visado de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitado por D. Valeriano , de nacionalidad china.

2.- Con imposición a la Administración demandada de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1707-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1707-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.