Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 589/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 155/2016 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00589 /2018
SENTENCIA Nº 589
En Palma de Mallorca a 14 de diciembre de 2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes
Balears el presente procedimiento nº 155/2016 seguido a instancia de la entidad NAUTICA S'ESTANY, S.L.,
representada por la Procuradora Sra. Dª. María Ortiz Peñalver y defendida por el Letrado Sr. D. Arturo
Fernández Sentat contra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y defendida por la
Abogada del Estado Sra. Dª. María Dolores Ripoll Martínez de Bedoya.
El acto administrativo es la Resolución de 4 de marzo de 2016 de la Secretaría General Técnica del
Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente que desestima el recurso de alzada interpuesto
contra la Resolución de 23 de enero de 2015 de Demarcación de Costas.
La cuantía del procedimiento se fijó en 38.640 euros.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurrente interpuso recurso contencioso el 10 de mayo de 2016 que se registró al nº 155/2016 que tras requerimiento de subsanación se admitió a trámite el 26 de Mayo de 2016 ordenando la reclamación del expediente administrativo.



SEGUNDO: Recibido el expediente la Procuradora Sra. Ortiz Peñalver formalizó la demanda en fecha 20 de septiembre de 2016 solicitando en el suplico que en su día se dicte sentencia por la que: (i) declarar la nulidad de la Resolución de la Demarcación de Costas en Illes Balears dependiente de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, de 23 de enero de 2015, y de la Resolución de la Secretaría General Técnica- Subdirección General de Recursos y Relaciones Jurisdiccionales - del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, de 4 de marzo de 2016, y ordenar el archivo inmediato del Expediente NUM000 , sin imposición de sanción alguna a mi representada; subsidiariamente, y para el supuesto en que fuese desestimada esta petición; subsidiariamente, (ii) declare la falta de competencia de la Demarcación de Costas en Illes Balears dependiente de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar para conocer y sancionar los hechos objeto que obran en el Expediente NUM000 y ordenar el archivo inmediato del Expediente NUM000 sin imposición de sanción alguna a mi representada; subsidiariamente para el caso en que se desestime los apartados (i) y (ii) anteriores, (iii) declare la manifiesta falta de prueba y, en todo caso, errónea valoración de la prueba realizada por la Administración sobre los hechos denunciados que obran en el Expediente NUM000 , ordene su archivo inmediato, sin imposición de sanción alguna a mi representada; subsidiariamente para el caso en que se desestime los apartados (i), (ii) y (iii) anteriores, (iv) declare que los hechos que obran en el Expediente NUM000 , constituye una sanción de carácter leve conforme a lo dispuesto en la Ley de Costas, por un importe de 92 euros (1 embarcación x 4.6 m2 x 20 euros x 1 día = 92 euros) más un beneficio obtenido en el día de la denuncia de 60 euros (1 viaje x 3 pasajeros - los que pueden embarcar en un catamarán - x 1 día x 20 euros) o, en el peor de los casos 400 euros (1 viaje x 20 pasajeros x 1 día x 20 euros = 400 euros); o en su caso, modere la sanción en base los días que, una vez demostrados en este recurso, se acredite el uso de los catamaranes para el desarrollo de las actividades de transporte de pasajeros conforme dispone la Ley de Costas.

Interesó el recibimiento del pleito a prueba.



TERCERO: La Sra. Abogado del Estado presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 23 de enero de 2017 y solicitó se dictara sentencia desestimatoria del recurso interpuesto con expresa imposición de costas a la parte recurrente. No solicitó práctica de prueba.



CUARTO: El 3 de febrero de 2017 se dictó decreto fijando la cuantía en 38.640 euros, y el 10 de julio de 2017 se dictó auto por el que se abrió el juicio a prueba con el resultado que obra en Autos.

Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 16 de julio de 2018 y lo mismo hizo la parte demandada en fecha 26 de julio de 2018.

Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 14 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: La entidad mercantil recurrente ha sido sancionada por Demarcación de Costas como autora de una infracción grave prevista en el artículo 90- 2 b ) y h) de la ley de Costas , imponiéndole una sanción de 5.040 euros de multa, y la entrega del beneficio ilegal obtenido por importe de 33.600 euros. Los hechos por los que resultó condenada son la utilización de tres catamaranes para el tráfico de pasajeros entre la playa de Ses Illetes y la Isla de Espalmador, pasando a través de la zona de baño balizada con riesgo para los bañistas, en dominio público marítimo terrestre, en un tramo de costa denominado playa de Ses Illetes, del término municipal de Formentera.

Disconforme con la sanción impuesta la actora interpuso recurso contencioso administrativo alegando: falta de competencia y falta de tipicidad, porque la recurrente tenía autorización para la escuela de Vela y la recurrente ha cumplido con la autorización de que disponía ya que la escuela de vela con arreglo a la Orden de 2 de octubre de 1980 permite a) la realización de prácticas y enseñanzas de navegación, pesca deportiva y esquí acuático; b) alquiler de embarcaciones de recreo, excepto las de esquí náutico y c) realización de excursiones marítimas. Señala también que hay una absoluta falta de prueba de cargo que justifique la sanción impuesta, pues las fotografías que aparecen en el expediente administrativo no acreditan ni demuestran el destino de las embarcaciones y que se hicieran excursiones, y tampoco se acredita el pago de contraprestación por servicio alguno, ni el peligro para los bañistas, ni la identidad de las personas que las ocupan. Denuncia algunos defectos formales y se muestra contraria en cuanto a la cuantificación de la multa y del beneficio ilícitamente obtenido. Y para el caso de que se considerase que fuera una infracción, lo que niega esa parte, en se caso, sería sólo una infracción leve y discrepa del cálculo del beneficio obtenido.

Se opone la defensa de la Administración que solicita la confirmación de los actos impugnados y la desestimación del recurso contencioso.



SEGUNDO: La demanda, cuando se refiere a la conducta de un funcionario público interviniente en el procedimiento sancionador, manifiesta unos términos y vocablos que exceden en mucho lo que es tolerable en la dialéctica del foro, y tales expresiones merecen severa repulsa y rechazo. La intensidad del debate y el ardor en la defensa de cada una de las posturas que se sustancian en el litigio, no impide que esta se conduzca por cauces acordes a la cortesía forense.

Dicho ello, la primera cuestión a tratar será si se da o no la falta de competencia y la falta de tipicidad que denuncia la recurrente contra el acto impugnado.

Cierto es que la parte dispone de una autorización para una escuela de Vela y que esta autorización la concedió el 21 de noviembre de 2002 la Consellería d'Obres Públiques que es la competente para ello.

Pero que la parte dispusiera de esa autorización no implica que pudiera realizar la actividad de transportar a unos pasajeros desde la Playa de Illetas a la isla S'Espalmador a cambio de un precio, que es lo que la Administración demandada ha sancionado. Nos dice la parte que con arreglo al artículo 2 c) de la Orden de 2 de octubre de 1.980 (BOE 248 de 15 de octubre de 1.980) la actora estaba autorizada para realizar excursiones marítimas y defiende que esa actividad realizada y que la Administración denuncia se encuadra dentro de ese concepto de 'excursión marítima'.

Pues bien, recordemos ahora que el 21 de junio de 2013 a las 18 horas los funcionarios del servicio de inspección de costas en Formentera extendieron boletín de denuncia contra Náutica S'Estany por incumplimiento del punto 36 a) de las condiciones de las autorizaciones temporales del servicio de playas ya que se utilizaba la escuela con IT 2 de la Playa de Ses Illetes para el tráfico de pasajeros entre la playa de Ses Illetes y la isla d'Espalmador al precio de 15 euros por persona, realizándose esos viajes mediante catamaranes pasando a través de la zona de baño balizada pero sin el correspondiente canal para el lanzamiento y varada de elementos flotantes, lo que ponía en riesgo a los bañistas. Y el 14 de noviembre de 2013 se emitió un informe ampliatorio por los vigilantes de costas en Formentera, que explicaban que había habido una denuncia el 21 de junio de 2013 de la Sra. Rosana , que denunciaba que la mercantil recurrente realizaba esos viajes transportando pasajeros de la playa de Ses Illetes a S'Espalmador por el precio de 15 euros por persona, actividad que es distinta de la propia de escuela de vela. Esos funcionarios habían constatado dicha información al contactar con pasajeros que les confirmaron esos datos puesto que eran transportados por la mañana en catamarán y recogidos por la tarde en esa misma embarcación.

Explicaron también que esa empresa había sido reiteradamente denunciada por la realización de actividades no autorizadas y que no hacía caso de las indicaciones que le daban los vigilantes.

Siendo esos los hechos que fueron sancionados, no aceptamos que la actividad de transportar esos viajeros de un lugar a otro, o sea llevarlos desde la playa de Ses Illetes y dejarlos en S'Espalmador por la mañana, y recogerlos por la tarde, a cambio de un precio cierto, pueda calificarse de una excursión marítima.

Y no lo es porque el artículo 3 apartado 10 de la ley 11/2010 de 2 de noviembre de ordenación del transporte marítimo de les Illes Balears define el transporte marítimo de pasajeros de carácter turístico o recreativo, o sea, lo que son las excursiones marítimas, como aquellas en los que la actividad de transporte se acompaña de otras actividades y servicios accesorios de carácter turístico, hostelería, ocio, educativos o de naturaleza análoga, a cambio de una contraprestación económica, con independencia de si lo es con reiteración o no del itinerario, el calendario y el horario, y de la modalidad de contratación.

Transportar pasajeros de un lugar a otro, que es lo que la parte hacía, y luego recogerlos para devolverlos al punto inicial, es simplemente una actividad de transporte de personas, y esa actividad desde luego no es la que se incluye en el apartado c) del artículo 2 de la Orden de 2 de octubre de 1980.

Por lo tanto no se da el supuesto de falta de competencia de la Administración para sancionar, porque ostenta la competencia para perseguir y reprender las conductas contrarias a las autorizaciones y títulos habilitantes para actuar en el dominio público marítimo terrestre, que es lo que en autos ocurre, ya que la parte si bien disponía de una autorización para la actividad de escuela de vela, sin embargo no la realizaba, y en cambio hacía unos transportes de pasajeros, actividad no incluida en la autorización que tenía y por lo tanto no autorizada.

Tampoco concurre la falta de tipicidad que denuncia la parte, porque efectivamente se da el supuesto previsto en el artículo 90-2 b) de la Ley de Costas que tipifica la conducta consistente en ' La ocupación o la utilización sin el debido título administrativo del dominio público marítimo-terrestre, siempre que se hubiera desatendido el requerimiento expreso de la Administración para la cesación de la conducta abusiva .' Y en el caso de autos ya se indica en el informe ampliatorio de los vigilantes de 14 de noviembre de 2013 que la empresa no hacía caso de las indicaciones que ellos le daban, persistiendo en la realización de actividades no autorizadas, por las cuales resultaba reiteradamente denunciada. Además de esa conducta como fuera que para transportar a los pasajeros cruzaban los catamaranes por zona de baño el canal balizado reservado a los bañistas, concurre el supuesto h) de ese mismo artículo 90-2 de la Ley de Costas , que tipifica ' Las acciones u omisiones que impliquen un riesgo para la vida, salud o seguridad de las personas, siempre que no constituyan delito y, en todo caso, el vertido no autorizado de aguas residuales'.



TERCERO: La parte también sostiene que el expediente está huérfano de prueba, y en su caso, una errónea valoración de esta que se aparta de las reglas de la sana lógica. Señala esa parte que de las fotografías tomadas por los vigilantes en ningún caso puede deducirse la actividad que se le imputa, porque se desconoce el destino de aquellas, no interactúan con esas personas que iban a bordo de los catamaranes, no se acredita el pago, en fin no se dan los elementos investigadores mínimos exigibles para poder señalar que se realizaba la actividad que se le imputa de transportar a esas personas de la playa de Illetas a S'Espalmador. Tampoco se acredita la posición exacta de esas embarcaciones ni su rumbo y el lugar por donde cruzan.

El artículo 137-1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aplicable al tiempo de los hechos, disponía que ' Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario ' y a la vez el apartado 3º señalaba la presunción de veracidad con carácter iuris tantum de los documentos públicos expedidos en el ejercicio de sus funciones por los agentes de la autoridad. No cabe duda que es la Administración la que tiene la carga de probar los hechos que imputa al presunto responsable, puesto que nadie está obligado a probar su inocencia.

Con tales antecedentes la Sala considera que en el expediente administrativo existe prueba suficiente de cargo para llegar al pronunciamiento sancionador y por ello no se ha quebrantado el principio de presunción de inocencia del recurrente, en tanto que ha sido convenientemente desvirtuado por la Administración a quien incumbía ese cometido. En efecto el boletín de denuncia y el informe ampliatorio suscrito por los vigilantes plasman lo que empíricamente esos actuarios han visto en el caso de la denuncia y que reflejan las fotografías tomadas obrantes en el expediente, y en el informe ampliatorio ellos explican que hablaron con las personas que iban a bordo de esos catamaranes, que les confirmaron que habían pagado el precio de 20 euros los adultos y 15 euros los niños y que pasaban el día en la isla, siendo recogidos por la tarde por la recurrente para ser devueltos a la Playa de Illetas.

Respecto a si atravesaban o no la zona de baño balizada para los bañistas, la actora nos dice que nunca invadieron la zona de bañistas, sino que, en su caso, la balización, competencia del Consell, no estaba correctamente realizada y por ello no es responsabilidad de Náutica S'Estany. En autos la parte practicó prueba testifical del Sr. Víctor antiguo empleado de la recurrente el cual declaró que realizaban excursiones marítimas y nunca realizaron actividad de transporte. Pero esas manifestaciones debemos rechazarlas a tenor de lo ya expuesto ad supra. También manifestó que la zona de balización para la entrada y salida de embarcaciones cumplía con los requisitos y requerimientos realizados por Demarcación de Costas. Pero esto no desvirtúa que atravesaran la zona de bañistas sin canal para lanzamiento y varada de elementos flotantes, como consta en la denuncia extendida por los vigilantes.



CUARTO: Respecto al argumento de la falta de ratificación de la denuncia por los vigilantes y tampoco del informe ampliatorio, así como de la falta de notificación a la parte de la denuncia extendida en su día. No constituyen esas actuaciones defecto alguno invalidante. Y no lo son porque la ratificación no es imprescindible, ya que si el Instructor considera que es suficiente lo que en el expediente consta, no es necesaria esa ratificación. Y en el caso de autos, la documentación gráfica y el contenido de la denuncia e informe ampliatorio se consideraron suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que también concuerda la Sala.

En cuanto a la falta de notificación de la denuncia, no supone ello un defecto invalidante, porque no es obligatorio que la denuncia sea notificada en el acto. Basta con que cumpla con los requisitos previstos en el artículo 11-1 d) del Reglamento sancionador. Lo que deberá ser notificado será la incoación del expediente administrativo a fin de que la parte formule alegaciones, y en el caso de autos, no se observa que la parte haya sufrido indefensión a lo largo de la tramitación administrativa del expediente sancionador. Pues la recurrente solicitó la entrega de copia del expediente y así se hizo, y la propuesta de resolución sancionadora, se reiteró y repitió a fin de que la parte pudiera formular alegaciones en forma, ya que la actora sufrió un error material al presentar alegaciones en otro expediente, pero con el número de registro del de autos, de forma que en definitiva no habría alegaciones de la parte tras la propuesta de resolución sancionadora, motivo por el cual, la Administración, correctamente decidió repetir el trámite de alegaciones a la propuesta de resolución, y frente a esa repetición, la parte guardó silencio y no presentó alegación ninguna.

En definitiva, no se ha producido ninguna indefensión a la actora a lo largo del actuar administrativo que sea merecedora de reproche y vicie el acto administrativo dictado.



QUINTO: Por último, la cuantificación de la multa se ha hecho por la Administración a razón de 3 catamaranes que ocupan un total de 14 m2 a 120 euros por unidad y el cálculo se ha obtenido por un solo día de actividad, en lugar de los 112 días que se llevó a cabo aquella, y la razón la explica la Administración al folio 68 del expediente del expediente, ya que la multa, si se calculara a razón de los 112 días, sería totalmente desproporcionada, ya que con un solo día, la multa asciende a 5.040 euros.

En cuanto al beneficio ilícitamente obtenido, en este caso la Administración sí lo ha calculado a razón de 112 días, por 15 euros por pasajero, con una media de 20 pasajeros por viaje. La parte nos dice que en ese cálculo no se han tenido en cuenta los gastos que se producen ya que no todo el importe cobrado es beneficio sino sólo una mínima parte. Pues bien, no ha practicado la actora prueba alguna que justifique lo irrazonable o desproporcionado de dicho cálculo. Y en ningún caso puede aceptarse que sea ilógico que el beneficio se calcule sobre esos 112 días, a pesar de que la sanción se calculara sobre un solo día, porque en verdad fueron 112 los que la parte realizó esa actividad no autorizada, y obtuvo beneficio de ello. Si la Administración le ha sancionado por un solo día en lugar de los 112 días realizados en aras a un prudente criterio que desde luego beneficia a la parte singularmente, no constituye ello un contrasentido ni vincula a la Administración para que, en relación al beneficio ilícitamente obtenido lo calcule en relación a los días que realizó esa actividad no autorizada.

Debemos desestimar íntegramente el recurso y confirmar el acto impugnado.



SEXTO: En materia de costas la desestimación del recurso, conforme al artículo 139 de la ley Jurisdiccional determina que impongamos las costas a la parte actora, vencida en juicio, y hasta un máximo total de 2.000 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO seguido a instancias de Náutica S'Estany contra la Resolución de 4 de marzo de 2016 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 23 de enero de 2015 de Demarcación de Costas.



SEGUNDO: DECLARAMOS el acto administrativo impugnado ajustado a derecho.



TERCERO: Todo ello con imposición de las costas causadas en esta única instancia a la parte recurrente y hasta un máximo total de 2.000 euros.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos: 1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016- 2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe.

El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.