Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 589/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 185/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0003264

Procedimiento Ordinario 185/2019

Demandante:D./Dña. Leovigildo

PROCURADOR D./Dña. ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 589/2019

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 185/2019 promovidos por el procurador de los tribunales don Andrés Fernández Rodríguez, en nombre y representación de DON Leovigildo, contra resolución, de 11 de diciembre de 2018, de la Embajada de España en Accra (Ghana), que denegó la solicitud de reagrupación familiar de régimen general presentada por la hija del recurrente, Camila, el 18 de julio de 2018; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que con estimación del recurso declare no conforme a derecho la resolución recurrida, acordando la concesión del visado de reagrupación familiar a la citada hija del recurrente.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo el día, lo que se verificó para el día 25 de septiembre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, nacional de Ghana y residente en España, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones contenidas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a la que dice ser su hija, Camila, nacida en Ghana el NUM000 de 2009 y residente en dicho país, solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar de régimen general presentada el 18 de julio de 2018 en relación a dicho progenitor.

La resolución recurrida razona tal denegación en los siguientes términos:

'HECHOS

- Las pruebas médicas realizadas a instancia de parte desmienten relación de paternidad entre reagrupante y reagrupado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A la vista de todo lo anterior, esta Embajada , en virtud de las competencias que le confiere la Directiva 2004/38/CE, incorporada en nuestro ordenamiento jurídico mediante el Real Decreto 240/2007 de 16 de octubre que establece el régimen de entrada, circulación y residencia de ciudadanos comunitarios

RESUELVE

DENEGAR la concesión de visado'

La Subdelegación del Gobierno en Barcelona, con fecha 27 de marzo de 2018, resolvió conceder autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar, y a instancia de su padre presentada el 30 de octubre de 2017, a la menor Camila.

En el expediente se llevó a cabo prueba de paternidad del actor respecto a la solicitante. Se iniciaron por la entidad Neodiagnóstica, reconocida por la ENAC, situada en la ciudad de DIRECCION000, los ensayos se iniciaron el 12 de noviembre de 2018 y terminaron el 7 de diciembre de 2018. Sus conclusiones son:

'Habiendo analizado las muestras indubitadas de los participantes en el presente análisis, se obtienen las siguientes conclusiones:

Se afirma que es prácticamente imposible que Leovigildo (muestra NUM001) sea el padre biológico de Camila (muestra NUM002).

Leovigildo (muestra NUM001) queda excluido como padre biológico de Camila (muestra NUM002), con una fiabilidad del 100%'.

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SEGUNDO.-La parte recurrente, en su escrito de demanda, impugna dicha resolución recurrida señalando, en esencia, que la misma de forma incorrecta califica el visado como de familiar comunitario cuando lo que se solicitó fue una reagrupación de carácter general porque ambos interesados son nacionales de Ghana, el primero con residencia legal en España. Añade que la solicitante cumple con los requisitos legales para obtener el citado visado y así reagruparse con el actor, su padre.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.-El artículo 17.1.b) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, dispone que son familiares reagrupables los hijos del residente y del cónyuge, siempre que sean menores de dieciocho años.

En el mismo sentido el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 53 recoge los mismos familiares reagrupables por el extranjero residente en España.

Los artículos 56 y 57 del citado reglamento prevén dos trámites entrelazados para obtener el visado. El 56 regula el procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar, que culmina con la resolución que en su caso dicte el órgano competente para ello. La solicitud deberá acompañarse de la siguiente documentación:

a) Relativos al reagrupante:

1.º Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original.

2.º Copia compulsada de documentación que acredite que cuenta con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de este Reglamento.

3.º Documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia, y que habrá de ser su vivienda habitual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de este Reglamento.

4.º En los casos de reagrupación de cónyuge o pareja, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja.

b) Relativos al familiar a reagrupar:

1.º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.

2.º Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica.

Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda. A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

En el supuesto de que se cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta:

a) Con carácter general, la expedición del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional durante el tiempo de vigencia de éste. En este caso, la resolución de concesión hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.

b) En el supuesto de familiares de residentes de larga duración-UE, titulares de una Tarjeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que la familia ya esté constituida, la eficacia de la autorización estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio nacional, si dicha entrada se produjera tras la concesión de la autorización. En este caso, la entrada deberá producirse en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización, lo que habrá de constar en la resolución.

El artículo 57 del citado Real Decreto dispone que en el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá, en su caso, solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida.

La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

La disposición adicional décima de dicho reglamento prevé en su apartado 4 que 'Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

En este punto se ha de destacar que, no obstante lo ya resuelto por el órgano competente que legalmente ha de conceder la autorización previa de residencia por reagrupación familiar, que está radicado en territorio nacional, la delegación diplomática que finalmente ha de conceder el citado visado puede comprobar la autenticidad de esos documentos que en este caso son determinantes para la obtención del mismo.

La doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente, en la que previamente se ha concedido al reagrupado por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril. Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el órgano de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería. Las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, que expresamente autoriza a dichas delegaciones a que revisen la autenticidad y veracidad de contenido de la documentación presentada y la posibles irregularidades detectadas en la misma, constituyendo esos datos nuevos que pueden determinar una resolución distinta a la inicial adoptada tras una entrevista con el solicitante del visado o realización de otras diligencias de las que se pueda deducir si efectivamente el motivo de la solicitud es cierto. En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013, se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

En el presente caso que se está enjuiciando, y como se desprende del literal de la resolución recurrida, la delegación diplomática acudió a la prueba del ADN, cuyo resultado fue que el actor no era el padre biológico de la reagrupada primer requisito esencial (el segundo es la minoría de edad del hijo) exigido por la normativa expuesta para poder obtenerse un visado de reagrupación familiar como el presente, partiendo de que el reagrupante pretende reagrupar a dicha reagrupada por el motivo de ser su padre biológico.

Ciertamente la resolución recurrida encuadra jurídicamente la solicitud del visado de reagrupación familiar de régimen general de forma incorrecta pues invoca el RD 240/2007, relativo a familiares de comunitarios, que no es el caso, pues el actor no es ciudadano comunitario y el expediente ha tenido una primera fase de tramitación en la subdelegación del gobierno competente. En cualquier caso, lo esencial, a tenor de la normativa de extranjería aplicable a este caso y arriba reseñada, es si la solicitante y reagrupada es hija biológica del actor y reagrupante.

En definitiva, existían en este caso datos nuevos a valorar de los ya apreciados por el órgano de la Administración en el interior, de forma que el acto dictado por la delegación diplomática se ajusta a derecho, pues la solicitante, se reitera, no cumple con los requisitos legales para poder obtener el visado solicitado de ser hija menor de edad del reagrupante, el actor en este pleito.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación procesal de DON Leovigildo,contra la resolución recurrida descrita en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en la cuantía máxima y términos recogidos en el fundamento de derecho correlativo.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0185-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0185-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García

D. José Damián Iranzo Cerezo