Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 59/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 53/2016 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección Primera).
-Recurso de apelación núm. 53 del año 2016-
SENTENCIA: 00059/2018
SENTENCIA NÚM. 59 de 2018
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
Don Juan Carlos Zapata Híjar
MAGISTRADOS
Don Jesús María Arias Juana
Doña Isabel Zarzuela Ballester
-------------------------------------------
En Zaragoza, a catorce de febrero de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGÓN (Sección Primera), el recurso de apelación número 53 de 2016, interpuesto por el AYUNTAMIENTO
DE JACA (HUESCA) , representado por la Procu radora de los Tribunales Dña. Esther Garcés Nogués
y asistido por el Letrado D. José Luis Bartolomé Navarro, y por DÑA. Cristina , representada por la
Procuradora de los Tribunales Dña. María Esperanza Lacasta Núñez-Polo y asistida por el Letrado D. Venancio
Soto Montoliu, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Huesca de fecha
17 de noviembre de 2015, dictada en el recurso contencioso-adminis trativo seguido en dicho Juzgado con
el número 315 de 2013 ; siendo parte recurrida, DÑA. Noelia , DÑA. Adolfina , DÑA. Estrella , D. Isaac
y D. Pelayo , representados por el Procurador de los Tribunales D. José María Angulo Sáinz de Varanda y
asistidos por el Letrado D. Juan Miranda Simavilla.

Antecedentes

PRIMERO .- En el recurso contencioso-administrativo antes referido, el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Huesca dictó sentencia de fecha 17 de noviembre de 2015 , por la que, con estimación del recurso se anularon las resoluciones impugnadas, sin hacer expresa imposición de costas.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, por el Ayuntamiento de Jaca y por Dña. Cristina se interpusieron sendos recursos de apelación, solicitando de esta Sala su revocación y la desestimación del recurso promovido; siendo admitidos dicho recursos y dándose traslado a la representación de la parte actora para que pudiera formalizar su oposición a los mismos, lo que así hizo; y tras elevarse las actuaciones a la Sala, se celebró la votación y fallo el día señalado, 7 de febrero de 2018.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Arias Juana.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo se interpuso por los Hermanos Pelayo Estrella contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto por aquellos el 8 de agosto de 2013 contra las siguientes resoluciones de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Jaca: - La resolución de fecha 15 de febrero de 2013, por la que se concedió a la demandada, Dña. Cristina , licencia de obras para el acondicionamiento de local para bar-cafetería con cocina, en la calle Zocotín número 8 de Jaca.

- La resolución de 22 de mayo de 2013 -en este caso suscrita por el Alcalde en funciones-, por la que se concedió a la Sra. Cristina licencia de ocupación de la vía pública para la instalación de cuatro veladores estivales y cuatro veladores para la temporada anual de 2013, en la terraza interior de suelo público correspondiente al establecimiento 'Tapería La Lola', sito en la calle Zocotín número 8 de Jaca.

- La resolución de 25 de julio de 2013, por la que se declara la eficacia de la declaración responsable de apertura presentada por la Sra. Cristina , para el ejercicio de la actividad de bar-cafetería en el referido local.

Ampliándose el recurso contencioso administrativo, con posterioridad, a la resolución de la Alcaldía- Presidencia de 25 de noviembre de 2013 -suscrita por el Alcalde en funciones-, por la que se desestiman las alegaciones presentadas, entre otros, por los recurrentes y se le concede a la Sra. Cristina licencia ambiental de actividad clasificada para bar y cafetería (con cocina y sin ambientación musical amplificada) en el reiterado local.

La sentencia apelada, estima el recurso y anula las cuatro resoluciones impugnadas, al considerar, en esencia, que las de fecha 15 de febrero y 25 de julio de 2013, deben se anuladas de plano dado que el Alcalde Sr. Gonzalo que las dictó tenía interés personal en el asunto por su condición de propietario e inversor del negocio para el que se solicitaron y expidieron la licencias impugnadas, por lo que, de conformidad con los artículos 28 de la Ley 30/1992 y 108 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón , debió abstenerse de intervenir, y ello con independencia de la relevancia de su decisión, de su carácter reglado e, incluso, de su conformidad a Derecho en el fondo de la cuestión; considerando, así mismo, que la nulidad de la licencia de obras determinaba la de la licencia de actividad -suscrita por el Alcalde en funciones y, por tanto, no afecta al vicio radical de las anteriores-, al estimar que ésta dependía de aquella, e igualmente la de ocupación de la vía pública para la instalación de veladores -también firmada por el Alcalde en funciones-, por la inexistencia del presupuesto requerido, de una actividad económica debidamente autorizada.



SEGUNDO .- Disconformes con dicho pronunciamiento, interponen el presente recurso de apelación, tanto el Ayuntamiento de Jaca, como la codemandada, interesando ambos, con estimación de sus respectivos recursos, la revocación de la sentencia y la desestimación del recurso contencioso administrativo; instándose, con carácter subsidiario, por la representación de esta última, la retroacción de las actuaciones al momento de dictar sentencia para que el Juzgador de instancia dicte una nueva resolviendo sobre las cuestiones de fondo.

Aduciéndose, en primer lugar, por la Administración demandada, en apoyo de tal pretensión, que incurre en error la sentencia al considerar al entonces Alcalde Sr. Gonzalo , que dictó las resoluciones de 15 de febrero y de 25 de julio de 2013, la condición de inversor y socio del negocio promovido por la Sra. Cristina , cuando era tan solo copropietario, con una participación del 25 %, del local en el que aquella iba a desarrollarlo, y sin negar que, por tal motivo, debió abstenerse, como lo hizo en las otras dos resoluciones, sostiene que la consecuencia en el caso no es la nulidad de las primeras; consecuencia que, conforme al artículo 28 de la Ley 30/1992 -de aplicación al caso- y a la doctrina y jurisprudencia entiende que solo es apreciable cuando la intervención de la autoridad o funcionario haya sido determinante o relevante en la resolución del procedimiento, lo que -alega- no es el caso, dada la naturaleza reglada de la licencia de obras y ser prescindible la 'toma de conocimiento' de la declaración responsable presentada; invocando el principio de conservación y la convalidación de los actos que recogen los artículos 66 y 67 de dicha Ley , al no discutirse la licitud de fondo de la licencia, de modo que una nueva concesión de licencia no alteraría el contenido de la ya emitida, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2008 .

En análogos términos articula la representación de la codemandada su primer motivo impugnatorio, incidiendo en el error del Juzgado en la atribución de la titularidad del negocio, y en que la inobservancia del deber de abstención en el caso - que incluso llega a cuestionar- no constituye motivo de nulidad de pleno derecho, al no tener encaje en ninguna de las causas del artículo 62 de la Ley 30/1992 ,siendo encuadrable en el ámbito de la anulabilidad de su artículo 63, y al efecto se ha de ponderar que la intervención del Alcalde en las dos referidas resoluciones no es determinante.

En respuesta a tales motivos impugnatorios lo primero que ha de ponerse de manifiesto es que, ciertamente, incurre en error el Juzgado al atribuir al Alcalde, Sr. Gonzalo , su participación en el negocio promovido por la Sra. Cristina , cuando, como así ha quedado acreditado, la única vinculación acreditada es la de ser copropietario -en la referida participación del 25 %- del local en donde se desarrolla aquel, y que fue cedido a aquella en arrendamiento en virtud de contrato que suscribió el mismo Sr. Gonzalo .

Ello, sin embargo, y así lo reconoce la representación de la Administración demandada, no le eximía del deber de abstenerse en el procedimiento, dado el evidente interés en el asunto, aun cuando lo fuera por su condición de arrendador, junto con los demás copropietarios, del local en el que se pretendía el ejercicio de la actividad por la arrendataria del mismo.

En efecto, como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en sentencia de 10 de mayo de 2000 -siguiendo la del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1991- ' si la Administración Pública debe servir con objetividad los intereses generales, con sometimiento a la ley y al derecho art. 103 CE , debe exigirse de sus autoridades y agentes un comportamiento ejemplar que evite situaciones comprometidas y sospechosas lo que ha dado lugar a la construcción de una 'moralidad administrativa', y así el ordenamiento trata de evitar esas situaciones a través de las técnicas de la abstención y de la recusación. Añadiendo que ' conforme resulta de los artículos 76 de la Ley de Bases de Régimen Local y 21 y 185 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, en relación con el artículo 28 de la Ley 39/1992 [que establece como causa de abstención en su número 2, a) el tener interés personal en el asunto], la intervención de las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones públicas en quienes concurra deber de abstención, cuando haya sido determinante, implicará la invalidez del acto en que hayan intervenido '.

Especialmente significativa resulta la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2016 , exponente de la normativa al respecto y de la jurisprudencia recaída, en cuyos fundamentos de derecho sexto y séptimo se razona: '

SEXTO. El deber de abstención que recae en los miembros corporativos hay que enmarcarlo en el principio constitucional por el que la Administración debe servir con objetividad los intereses generales, (artículo 103.1 y 3 C), siendo consecuencia de este mandato las normas generales sobre abstención y recusación de las Autoridades y personal de las Administraciones Públicas, como garantizadoras del principio de neutralidad, que exige mantener los servicios públicos a cubierto de toda colisión entre intereses particulares e intereses generales, según se señala en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJPA).

El concreto deber de abstención de los miembros de las Corporaciones Locales se regula en el artículo 76 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRRL): 'Sin perjuicio de las causas de incompatibilidad establecidas por la Ley, los miembros de las Corporaciones Locales deberán abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto, cuando concurra alguna de las causas a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones Públicas. La actuación de los miembros en que concurran tales motivos, implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido'.

En el mismo sentido se expresa el artículo 21 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre (ROF).

Añade el artículo 96 del ROF que: 'En los supuestos en que, de conformidad con lo establecido en el art.

76 de la Ley 7/1985 , algún miembro de la Corporación deba abstenerse de participar en la deliberación y votación, deberá abandonar el Salón mientras se discuta y vote el asunto, salvo cuando se trate de debatir su actuación como corporativo, en que tendrá derecho a permanecer y defenderse'.

En esta línea la sentencia de este Tribunal de 15 de julio de 2003 RJ 2003/5964, declaró: '...La Ley 30/1992 de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece la obligación de abstenerse de las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas. Estas pueden ser determinantes de la falta de imparcialidad subjetiva u objetiva necesaria para garantizar que los acuerdos que adopten o en cuya formación participen se adecuen a los fines de intereses público fijados por el ordenamiento jurídico y sean ajenos a cualquier circunstancia que pueda ser indicativa de sujeción a intereses ajenos al fin de la actividad administrativa o de la supresión o disminución de las garantías de imparcialidad y neutralidad establecidas por la Ley para garantizar el acierto de las decisiones por parte de los órganos que integran las Administraciones Públicas...'.

SÉPTIMO. En concreto, el artículo 28.2 de la Ley 30/1992 recoge en su apartado a) el motivo de abstención relativo a tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél. Motivo que para la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (STS de 6 de noviembre de 2007 , entre otras) concurre cuando la actuación administrativa para la que se predica la abstención puede producir consecuencias en la esfera jurídica de la autoridad o funcionario actuante, o le puede reportar cualquier clase de beneficio o ventaja personal. En definitiva, mediante la exigencia de abstención en estos casos de 'interés personal' la LRJPAC trata de evitar el riesgo objetivo de que la esperanza de cualquier utilidad, ventaja o beneficio personales pueda pervertir el sentido de la decisión.

Ahora bien, el citado precepto establece que '...La actuación de autoridades y Personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenido...'.

En parecidos términos se pronuncia el art. 185 del Reglamento de organización, funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales al establecer: '... La actuación de los miembros en que concurran los Motivos de abstención a que se refiere el artículo 21 del presente Reglamento, implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido...'.

En definitiva, si la indebida intervención no ha tenido una influencia decisiva, se aplicará el principio de conservación de los actos administrativos, y la presunción de validez que a los mismos confiere el art.

57.1 de la Ley 30/1992 .En efecto, la Jurisprudencia, de forma pacífica y reiterada se ha pronunciado en el sentido de que la violación del deber de abstención no conduce inexorablemente a la declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento, salvo que haya tenido una trascendencia substancial ( STS de 6 de diciembre de 1985 ), 4 de mayo de 1990 , 31 de enero de 1992 y 18 de mayo de 1994 entre otras muchas.) En este contexto y cuando el funcionario o autoridad afectado forma parte de un órgano colegiado que es quien debe adoptar las Resoluciones correspondientes, la jurisprudencia suele aplicar el criterio del peso o influencia que ha tenido el voto o intervención de aquél en la formación de la voluntad conjunta. Y así, en los supuestos en que los acuerdos se adoptan por unanimidad o amplia mayoría, se aplica el principio general de conservación de los actos administrativos al estimar que, en estos casos, el voto viciado de un único integrante del órgano colegiado no ha sido determinante del contenido del acuerdo final adoptado '.

En el supuesto enjuiciado, pese a cuestionarlo la codemandada, el Alcalde, Sr. Gonzalo , ostentaba un manifiesto y objetivo interés en que la arrendataria de su local obtuviera las oportunas licencias y pudiera iniciar la actividad para cuyo fin había concertado con él y los demás copropietarios el contrato de arrendamiento, lo que constituye motivo de abstención conforme al artículo 28.2.a) de la Ley 30/92 y a la interpretación que del mismo resulta de la jurisprudencia referida.

Siendo, en el caso, la consecuencia de la infracción de tal deber de abstención, en las dos resoluciones referidas, la nulidad de pleno derecho de las mismas, y es que, como ya se dijo en la sentencia de 10 de mayo de 2000 -en un supuesto similar- es evidente la intervención determinante del Alcalde en el expediente de concesión de la licencia solicitada, dado que es competencia suya. La decisión ha sido adoptada, en el ejercicio de sus competencias, única y exclusivamente por él, cuando estaba en la obligación jurídica no sólo moral (STS 19101993) de abstenerse de participar en la tramitación y decisión de concesión de la licencia solicitada, dada la convergencia de intereses públicos y privados en su persona frente a la que el ordenamiento jurídico prescribe la obligación de apartarse de las decisiones en que tal conflicto de intereses se manifieste y cuya infracción determina la nulidad del acuerdo impugnado. Concurriendo el interés personal en el Alcalde, la omisión del deber de abstención no sólo supone un reproche ético, sino la nulidad del acto (STS 23101998).

Ciertamente, el apartado tercero del artículo 28 de la Ley 30/1992 establece que ' la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido '. Mas tal precepto se ha de poner en relación con el transcrito artículo 76 de la Ley 7/1985 , al disponer que la actuación de los miembros de una Corporación local en quienes concurran motivos de abstención ' implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido '. Y tal carácter determinante es manifiesto que se da cuando el único que interviene en la actuación es el que venía obligado a abstenerse.

A lo que, frente a lo que se alega por las apelantes, no obsta el carácter reglado de la licencia de obras y que no se haya llegado a cuestionar el fondo de la licitud de la licencia o no se advierta de lo actuado una manifiesta contradicción con el ordenamiento jurídico. Y es que, como advierte el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de enero de 2000 , ante un planteamiento similar de la allí recurrente, con este argumento pretende que entremos en el estudio del fondo del asunto, siendo así que, por existir un motivo de forma que produce la invalidez del acto, no es ni necesario ni adecuado adentrarse en su estudio. Sin que tampoco pueda avalar la postura mantenida por las recurrentes la invocada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2008, que -no puede desconocerse- fue dictada por la Sala de lo Penal del Alto Tribunal, en un supuesto en el que se enjuiciaba la posible comisión de un delito de prevaricación en la concesión de cuatro licencias de obras, en la que se razona que no cualquier infracción de las normas de abstención, supone la comisión de tal delito, lo que se compadecería mal con la consideración del derecho penal como 'última ratio', máxime en esta materia donde el control jurisdiccional del derecho administrativo debe ser lo ordinario, y el control penal, lo excepcional. Sentencia, por lo demás, que no niega que el incumplimiento del deber de abstención del Alcalde origine la nulidad (formal) de la resolución administrativa. Cuestión distinta es que ello no necesariamente suponga la ilegalidad de la concesión de la licencia en términos de ilegalidad material de la misma, lo que ha de ser enjuiciada en términos de ajuste de lo resuelto con el ordenamiento jurídico. Enjuiciamiento que, por lo expuesto, es improcedente efectuar aquí.

Por otro lado, tampoco puede tener favorable acogida la tesis mantenida por la codemandada de que la infracción del deber de abstención del Alcalde, en el presente caso, no constituye un vicio de nulidad de pleno derecho al no tener encaje en ninguno de los que, con carácter tasado, prevé el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 . No lo tiene en el apartado e) de tal precepto -referido a los actos dictados prescindiendo de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados-, pero sí, en cambio, en el apartado g), referido a los casos en que la nulidad de pleno derecho se establezca expresamente en una disposición de rango legal, como es el reiterado artículo 76 de la Ley 7/1985 , en los términos antes expuestos. Careciendo de toda lógica que cuando la intervención del Alcalde, en quien concurre el deber de abstención, en un órgano colegiado, determinante en la decisión adoptada, fuera motivo de nulidad de pleno derecho, aun en actos de naturaleza reglada, y no lo fuese, en cambio, cuando la decisión competa adoptarla, como en el caso, únicamente al Alcalde.

Son nulas de pleno derecho y, por tanto, no susceptibles de convalidación, las dos resoluciones firmadas por el Alcalde Sr. Gonzalo de fechas 15 de febrero y 25 de julio de 2013. Debiendo significarse, frente a la pretendida por las apelantes irrelevancia o intrascendencia de la segunda de ellas, que en ésta no se limita el Alcalde a tomar conocimiento de la declaración responsable de apertura presentada por la Sra. Cristina , sino que declara expresamente la eficacia de la misma para el ejercicio de la actividad, reconociendo, también expresamente, que tal declaración le permite el inicio de la actividad, cuando en el caso, para ello -lo que no se ha cuestionado-, es preceptiva la previa obtención de la licencia de obras.

Por todo lo cual, en lo que a las referidas resoluciones se refiere los recursos de apelación han de ser desestimados.



TERCERO .- A conclusión distinta se ha de llegar respecto de la resolución de la Alcaldía-Presidencia de 25 de noviembre de 2013, por la que se concedió a la Sra. Cristina la licencia ambiental de actividad clasificada para bar y cafetería, en la que no se dio el motivo de nulidad de las anteriores al suscribirla el Alcalde en funciones.

El Juzgado considera que la nulidad de la licencia de obras determinaba la de la actividad, frente a lo que sostienen las apelantes que se trata la de actividad de una licencia independiente y no subordinada a la de obras, y sí al contrario, como resulta del artículo 22.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y la doctrina jurisprudencial en interpretación del mismo. Esta doctrina a la que se alude se recoge por esta Sala en la sentencia de 26 de noviembre de 2002 , con cita de la del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2001, que a su vez citaba otras anteriores, en la que se declara que ' la jurisprudencia, desde antiguo, aunque reconoce la sustantividad de ambas licencias, declara su interdependencia en el supuesto del indicado precepto ( STS de 6 de abril de 1961 ), y justifica la subordinación de la de obras a la de apertura invocando el interés del peticionario, para quien la anticipada autorización podría suponer evidentes perjuicios, de no obtenerse luego la de industria ( SSTS de 16 de noviembre de 1971 , 8 de febrero de 1977 y 27 de junio de 1979 , entre otras muchas) '.

La ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón ya previó en su redacción originaria -aquí aplicable en razón a la fecha de solicitud de las licencias de obras y de actividad clasificada-, en el apartado primero de su artículo 134 , que ' Los supuestos requeridos de licencia ambiental de actividades clasificadas o licencia de apertura o de funcionamiento y, además, de licencia urbanística, serán objeto de una sola resolución, sin perjuicio de la formación y tramitación simultánea de piezas separadas para cada intervención administrativa '. Añadiendo en su apartado segundo que ' La propuesta de resolución de la solicitud de licencia ambiental de actividades clasificadas o licencia de apertura o funcionamiento tendrá prioridad sobre la correspondiente a la licencia urbanística. Si procediera denegar la primera, así se notificará al interesado y no será necesario resolver sobre la segunda '.

Pese a lo cual, en el supuesto enjuiciado las licencias solicitadas fueron objeto de distintas resoluciones -lo que, no se cuestiona, no es razón para su anulación-, mas sin que la nulidad de la de obras, por el indicado motivo de falta de abstención del Alcalde, pueda determinar la de la actividad en que tal motivo no concurre, precisamente por la sustantivad propia y la inexistente subordinación de esta a aquella. Siendo de recordar que, conforme al artículo 64 de la Ley 30/1992 , la nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero.

Por otro lado, no se aprecia ningún otro motivo que pudiera determinar la no conformidad a derecho de la licencia de actividad clasificada, solicitada y concedida para el desarrollo de la actividad de bar y cafetería en el local en cuestión, sin que la mera alusión que se hace a la posibilidad de instalación de terrazas quepa entender que autoriza la ejecutada, que no fue incluida en el proyecto, ni, por tanto, podía ser objeto de la licencia. Cuestión distinta, de lo que se tratará en el siguiente fundamento, es la posibilidad de la utilización del espacio de dominio público lindante al local para la colocación de veladores, o que las obras de adecuación que en él se han hecho pudieran o no contar con las oportunas autorizaciones, extremo este en el que no cabe entrar aquí.

Lo cierto es que las infracciones que se alegan por la parte actora, aquí apelada, vienen referidas fundamentalmente a dicha terraza, admitiendo en la apelación que al proyecto y la licencia de obras nada podría reprochársele si se limitaran al espacio cerrado conformado por el local comercial.

Consecuentemente, en el particular examinado, procede, con estimación de los recursos de apelación, la revocación de la sentencia en cuanto anula la resolución de la Alcaldía-Presidencia de 25 de noviembre de 2013, por la que se concedió a la Sra. Cristina la licencia ambiental de actividad clasificada, y la desestimación del recurso contencioso administrativo en dicho particular.



CUARTO .- Disienten igualmente las apelantes de la conclusión anulatoria a la que llega el Juzgado respecto de la resolución de 22 de mayo de 2013 -también en este caso suscrita por el Alcalde en funciones-, por la que se concedió a la Sra. Cristina licencia de ocupación de la vía pública para la instalación de veladores, cuya anulación sustenta el Juzgado en la previa anulación de las licencias de obras y de actividad.

Tampoco puede asumirse la anulación de dicha resolución basada en tal fundamentación, porque, en efecto, aun sin cuestionar que la virtualidad de esta licencia se supedita, en el caso, a la posibilidad de desarrollar la actividad en cuestión, se trata también de una licencia independiente, cuyo objeto es la autorización de la utilización del dominio público, sujeta a una Ordenanza propia, y de carácter discrecional.

Siendo igualmente de aplicación el referido artículo 64 de la Ley 30/1992 .

Por tanto, se ha de entrar a examinar -lo que no hizo el Juzgado- si concurren los requisitos establecidos en la Ordenanza a cuyo amparo se concedió dicha licencia, lo que niega la parte actora.

Se trata de la Ordenanza Reguladora de la ocupación de vía pública con mesas, sillas, toldos y parasoles, del Ayuntamiento de Jaca, aprobada definitivamente en sesión de 18 de julio de 2012 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Huesca número 143/2012, de 27 de julio.

Es objeto de la misma, conforme a su artículo 1 ' la regulación de las autorizaciones de ocupación de las vías de uso público de la ciudad de Jaca con mesas, sillas, toldos y parasoles en ejercicio de la competencia municipal de ordenación del tráfico y de las condiciones de seguridad, salubridad y adecuación formal por tratarse de la ocupación de un espacio urbano y de un uso especial del dominio público viario '.

Su artículo 2 prevé que ' las autorizaciones de ocupación de la vía de uso público de la ciudad de Jaca con mesas, sillas, toldos o parasoles son una facultad discrecional del Ayuntamiento . Añadiendo que ' cualquier petición formulada al respecto deberá cumplir las condiciones que se establecen en la presente ordenanza... '.

Y -en lo que aquí interesa- el artículo 3 referido a ubicación dispone: ' La ocupación de la vía pública no podrá repercutir negativamente en la seguridad del viandante ni tampoco en el uso fluido por parte de los ciudadanos de las zonas de paseo.

La colocación de mesas y sillas sólo se permitirá en espacios peatonalizados y en aceras que posean suficiente anchura para permitir el tránsito peatonal.

En cada caso concreto y en función de las características viarias del espacio el Ayuntamiento fijará en la concesión de la autorización las zonas libres de ocupación '.

Regula, pues, la Ordenanza, las autorizaciones de la ocupación, con los referidos elementos, de ' vías de uso público ' o ' dominio público viario ', previendo expresamente que la colocación de mesas y sillas ' sólo se permitirá en espacios peatonalizados '.

Y ocurre, como se alega por la parte actora y queda acreditado en las actuaciones, que la ocupación que en el caso se autoriza con veladores -entendiendo por tales los conjuntos formados por una mesa y hasta cuatro sillas- lo es sobre un terreno que en la fecha de la solicitud y de la concesión, si bien era de dominio público, no tenía la condición de vía pública o de uso público, ni consiguientemente podía tener la consideración de espacio peatonalizado.

No se niega que dicho terreno, como se pone de manifiesto en el informe de la Secretaria general de 21 de noviembre de 2013 -folio 125 del expediente-, fue cedido por el promotor de edificio en el que se ubica el local en cuestión, obligatoria y gratuitamente, en cumplimiento de las determinaciones del Plan Especial de mejora y conservación del Casco Histórico de Jaca, y que formará parte de la gran plaza interior de esta manzana que se prevé en el Plan, de ahí su naturaleza no cuestionada de bien de dominio público.

Sin embargo, al momento de la solicitud y concesión de la licencia, el Plan de Reforma Interior de la aludida manzana, aprobado definitivamente el 17 de abril de 2013, en desarrollo del primero, no se había ejecutado -y ni tan siquiera consta de lo actuado que hasta la fecha se haya llevado a efecto-. La realidad es que en esos momentos se trataba de un espacio sin urbanizar, de lo que debió ser patio de la antigua edificación, ya cedido al Ayuntamiento, y que, una vez se desarrolle el planeamiento será viario público peatonalizado, con acceso al mismo a través de los pasajes proyectados, pero que entonces no le era. Lo que basta para constatarlo el examen de las fotografías obrantes en las actuaciones, en el que, además, se aprecia el estado de cierto abandono de dicho espacio y el de los otros que conformarán la plaza -junto con los que faltan por obtener, previo derribo de algunas de las edificaciones-; unido al hecho de que el acceso al mismo solo era posible a través del local del establecimiento. Habiendo sido precisa la realización de obras de albañilería para el acondicionamiento del referido espacio -levantamiento de un solado de madera, construcción de un banco de mampostería y ejecución de un vallado de delimitación- para, en definitiva, el uso exclusivo de los clientes del establecimiento.

Por todo lo cual, no cumpliéndose las condiciones establecidas en la Ordenanza, al no ser el espacio en cuestión un viario público peatonalizado, no podía, con base en la misma, el otorgamiento de la licencia de ocupación de la vía pública para la instalación de veladores impugnada, la que, en consecuencia, debe ser anulada, como así acordó el Juzgado, aunque por motivos distintos a los sustentados por éste.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , al estimarse solo en parte el presente recurso de apelación y el recurso contencioso administrativo, no procede hacer expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

JACA (HUESCA) y por DÑA. Cristina
PRIMERO.- Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por el AYUNTAMIENTO DE , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Huesca de fecha 17 de noviembre de 2015 , la que revocamos también en parte, y, con estimación parcial del recurso contencioso-administrativo seguido en dicho Juzgado con el número 315 de 2013, se anulan las resoluciones de la Alcaldía- Presidencia del Ayuntamiento de Jaca, anteriormente especificadas, de fechas 15 de febrero de 2013, de 22 de mayo de 2013 y de 25 de julio de 2013, por no ser conformes a Derecho; desestimándose el recurso respecto de la resolución de 25 de noviembre de 2013, la que en consecuencia procede confirmar.



SEGUNDO.-No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.