Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 59/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 179/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00059/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 179/2017.
Apelante: Instituto Galego de Promoción Económica.
Apelada: Acigex.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 7 de Febrero de 2018 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Instituto Galego de
Promoción Económica, representado y dirigido por el Letrado de la Comunidad, contra la sentencia 69/2017
de fecha 07/02/2017, dictada en el procedimiento ordinario 155/2015 por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela , sobre reintegro subvención. Es parte apelada Acigex,
representada por la Procuradora Dª. Maria Rita Goimil Martínez y dirigida por el abogado Dª. María José Trigo
Oubiña.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PR IMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se estima el recurso contencioso- administrativo nº. 155/2015, interpuesto por la entidad Acigex, contra la resolución de 16.09.2014, que declara incumplidas las condiciones impuestas en la resolución de concesión de la ayuda de 6.6.12 relativa a la contratación de gestores de internacionalización, tramitada en el expediente número IG 166.2013.1.3, declarando su no conformidad a Derecho '.

SE GUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia.


PRIMERO .- Se impugna la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de 7 de febrero de 2017 en el PO Procedimiento Ordinario 155/2015, estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad ACIGEX, contra resolución de la Dirección General del IGAPE desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada en fecha de 16.9.2014, que declara el incumplimiento total de las condiciones impuestas en la resolución de concesión de la ayuda relativa a la contratación de gestores de internacionalización, declarando su no conformidad a derecho .

La resolución de 16.9.2014, de la Dirección General del IGAPE declara incumplidas las condiciones impuestas en la resolución de concesión de la ayuda relativa concedida al amparo de la RESOLUCIÓN de 29 de febrero de 2012 por la que se le da publicidad al acuerdo del Consejo de Dirección del Instituto Gallego de Promoción Económica, que aprueba las bases reguladoras de las ayudas de este instituto para la contratación de gestores de internacionalización, cofinanciadas por el Fondo Social Europeo en el marco del Programa operativo FSE Galicia 2007-2013, y se procede a su convocatoria para el ejercicio 2012 en régimen de concurrencia no competitiva .

La sentencia dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de 7 de febrero de 2017 anula la resolución razonando que ....de la prueba practicada procede estimar acreditado que los fondos utilizados para el pago de salarios al gestor contratado en el periodo discutido provenían de las aportaciones de los socios y no del patrimonio personal del gestor ...(..) entiende por ello ... decaído el motivo de incumplimiento de las condiciones impuestas al beneficiario de la subvención ...(...).

La representación legal de la Xunta de Galicia apela la sentencia, fundamenta el recurso en que en la sentencia de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

La parte apelada se opone al recurso, interesando la desestimación, argumentando en líneas generales reiterando los propios fundamentos que se recogen en la sentencia impugnada.



SEGUNDO .- Normativa de aplicación .

La resolución impugnada en la instancia reprocha a la asociación beneficiaria el incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 19.3 a ) de las bases reguladoras de las ayudas consistente en ...

el incumplimiento de justificación de por lo menos seis meses de contratación subvencionable tendrá la consideración de incumplimiento total del expediente ....

La administración decide el incumplimiento en atención a lo dispuesto en el artículo 19.3 a ) de las bases reguladoras de las ayudas, debido a que ... de la documentación acreditativa del cargo en la cuenta del beneficiario de los pagos correspondientes a las nóminas del gestor de internacionalización contratado al amparo de la subvención (...) (...) no queda acreditado que los gastos subvencionados correspondientes a las nóminas del gestor de internacionalización en los periodos de junio 2012 a enero 2013 - primeros siete meses de la contratación- fueran realizados con recursos propios de la mercantil beneficiaria de la ayuda .

Precisamente la resolución de 29 de febrero de 2012 que da publicidad al acuerdo del Consejo de Dirección del Instituto Gallego de Promoción Económica, que aprueba las bases reguladoras de las ayudas de este instituto para la contratación de gestores de internacionalización, cofinanciadas por el Fondo Social Europeo en el marco del Programa operativo FSE Galicia 2007-2013, y se procede a su convocatoria para el ejercicio 2012 en régimen de concurrencia no competitiva, en su artículo 19 'Pérdida del derecho a subvención y reintegro de las ayudas' dispone ....

Artículo 19.1. Se producirá la pérdida del derecho al cobro total o parcial de la subvención en el supuesto de falta de justificación del cumplimiento del proyecto, de las condiciones impuestas en la resolución de concesión, de las obligaciones contenidas en estas bases reguladoras, de las obligaciones contenidas en el artículo 33 de la Ley 9/2007 , de subvenciones de Galicia, o en la demás normativa aplicable, lo que dará lugar, en su caso, a la obligación de devolver total o parcialmente la subvención percibida, así como los intereses de demora correspondientes. '1. As entidades beneficiarias, ademais das establecidas na Lei 9/2007, do 13 de xuño de subvenciones de Galicia, deberán cumprir as seguintes obrigas: ...

El artículo 19.3. a)(...)(...)... ' También se considerará total el incumplimiento de la justificación de por lo menos 6 meses de contratación subvencionable, en este caso para todo tipo de solicitudes'.

El artículo 17.6. Junto con las solicitudes de cobro, el beneficiario de la ayuda presentará: a) Nóminas correspondientes al período para el que se solicita el cobro.

b) Justificantes de pago de los importes de las cuotas correspondientes a la Seguridad Social a cargo del trabajador - objeto de contratación subvencionable -, correspondientes al período para el que se solicita el cobro, sin perjuicio de la acreditación de estar al día en sus obligaciones con la Hacienda pública, con la Comunidad Autónoma de Galicia y con la Seguridad Social (...) c) Justificantes de los importes correspondientes a las retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la renda de las personas físicas (IRPF) - del trabajador objeto de la contratación subvencionable - correspondientes al período para el que se solicita el cobro(...) (...) e) Justificación del pago del proyecto por alguno de los siguientes medios: a) Justificante de transferencia bancaria o de los documentos mercantiles utilizados como medios de pago emitidos y con vencimiento dentro del período de liquidación, así como su cargo en cuenta . En estos documentos deberán quedar claramente identificados el receptor y el emisor del pago. Los extractos bancarios a través de internet deberán llevar estampado el sello original de la entidad financiera. b) Certificación bancaria original conforme el pago ha sido realizado efectivamente dentro del período de vigencia. En estos documentos deberán quedar claramente identificados el receptor y el emisor del pago.

Y el artículo 5.) Conceptos subvencionables.

....5.1.) Será subvencionable el salario bruto anual de la contratación por cuenta ajena a tiempo completo o parcial - durante el primer año de vigencia del contrato laboral en el caso de solicitantes del tipo de los citados en el artículo 4.1.a) (empresas) (..)

TERCERO .- Respecto de la errónea interpretación que la sentencia de instancia efectua del conjunto de la prueba.

Se critica la sentencia apelada en cuanto se atribuye a las declaraciones de los testigos propuestos por la parte actora fuerza probatoria suficiente de un supuesto ' error' no suficientemente acreditado e imputable en todo caso, únicamente a la actora, por lo que no puede servir para desvirtuar el incumplimiento acordado.

El 'error' en que se escuda la beneficiaria de la subvención y sirve de fundamento a la sentencia, no puede entenderse suficientemente acreditado por las testificales practicadas al resultar las mismas insuficientes.

Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta, se anticipa, el recurso va a prosperar.

De los extractos bancarios aportados a los autos y respecto del/los importe que debería corresponder a la nómina a pagar mensualmente al gestor contratado, se advierte, que en diversos apuntes de distintas mensualidades aparece reflejado un ingreso directo del propio gestor en la cuenta de la beneficiaria ACIGEX ( por el importe de la nómina) e inmediatamente a continuación figura apunte de transferencia de ACIGEX a la cuenta del gestor; esto sucede tanto respecto a las nóminas del gestor correspondientes a los meses de junio y julio de 2012 ( en agosto 2012), como las debidas a los meses de agosto 2012 a enero de 2013, en ambos casos fueron efectuadas a través de un ingreso del gestor contratado en la cuenta bancaria de ACIGEX y nueva transferencia de ACIGEX al gestor - gestor-AIGEX-gestor .

Para justificar el 'error' afirma la beneficiaria que el pago de las nóminas se efectuaba por los socios y que estos remitieron directamente al gestor los ingresos en lugar de remitirlos a ACIGEX ( se les facilito por error el número de cuenta del gestor en lugar del número de cuenta de la asociación ) por eso luego el gestor debía efectuar el ingreso para que constara que la pagadora era ACIGEX. Asi lo mantienen el gestor de la actividad Sr García-Monton, y el contable de ACIGEX en prueba testifical practicada.

Independientemente de la valoración de la credibilidad de los testigos ( propio gestor contratado y contable de la mercantil beneficiaria), parece evidente un déficit de prueba; se afirma que los socios sufrieron una equivocación respecto de las cuentas bancarias titularidad del gestor y de la propia Acigex, que motivo la errónea atribución de fondos que hubo de ser subsanada por la entrega directa al gestor para que a su vez efectuara el ingreso en la cuenta de ACIGEX y posteriormente revertir la operación, sin embargo, los socios a quienes se achaca la comisión de la equivocación, no han sido llamados a testificar, cuando su conocimiento de los hechos podría haber supuesto un plus de certeza, y además, y tal vez mas importante es que resulta ciertamente difícil de entender que producido un error como el advertido en agosto de 2012, se vuelva a producir el mismo error en febrero de 2013, sin que el contable o gestor de la mercantil hubiere puesto el mínimo reparo en cuanto a la contabilización de los distintos conceptos manejados y su diferente encaje en las cuentas correspondientes de la contabilidad ( cuentas de activo - cuentas de pasivo ) . Todo ello constituye a juicio de la Sala un déficit de prueba del 'error' que se dice sufrido, sin que de la sentencia se pueda extraer mayor información.

No puede aceptarse la tesis del apelado cuanto mantiene que ha debido ser la administración apelante quien inste la declaración testifical de los socios , olvidando que han de cumplirse los requisitos generales sobre carga de la prueba - art. 217 Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil- necesarios para la éxito de una pretensión de condena, que exigen la prueba del mejor derecho del actor ; en efecto conforme este principio, cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (Ss. de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de 27-11-1985, 9-6-1986 EDJ 1986/3932 EDJ1986/3932 , 22) .

Pero además, no es posible de lo actuado entender fehacientemente acreditado que se ha cumplido con el procedimiento para justificar el gasto subvencionado a) Nóminas correspondientes al período para el que se solicita el cobro y c) justificantes de transferencias bancarias o de los documentos mercantiles utilizados como medios de pago emitidos y con vencimiento dentro del período de liquidación, así como su cargo en cuenta, quedando claramente identificados el receptor y el emisor del pago.

Porque el artículo 18.3) de la resolución de 29 de febrero de 2012 dispone que .... El régimen de pago deberá cumplir lo establecido en el artículo 31 de la Ley 9/2007, de 13 de junio , de subvenciones de Galicia y en el título IV de su reglamento....

Y a tenor de lo dispuesto en el art. 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones declarado básico por la Disposición Final 1ª de dicha Ley : 'Se consideran gastos subvencionables aquéllos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada...' La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil recurrente, quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, lo que quedó plenamente acreditado, tal como resulta del expediente administrativo.

Por tanto, cuando la Ley establece que los gastos responderán de manera indubitada a la naturaleza de la actividad subvencionada, se recuerda que el gasto deberá generarse como consecuencia de, o en aras de alcanzar el objetivo perseguido con el otorgamiento de la subvención. En el caso de la ejecución del proyecto subvencionado no queda claro que los gastos subvencionados correspondientes a las nóminas del gestor de internacionalización en los periodos de junio 2012 a enero 2013 - primeros siete meses de la contratación- fueran realizados con recursos propios de la mercantil beneficiaria de la ayuda conforme la propia Orden de la convocatoria.

Se han incumplido condiciones esenciales del acto de concesión de la ayuda, lo cual justifica el reintegro total del importe de la subvención abonado.

Por las anteriores razones, el recurso de apelación debe ser estimado, lo que implica la revocación de la sentencia de instancia cuya anulación se declara.



CUARTO . - De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la XUNTA DE GALICIA , contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso- Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de 7 de febrero de 2017 en el PO Procedimiento Ordinario 155/2015, sentencia que se REVOCA yANULA, declarando la conformidad a derecho de la resolución de la Dirección General del IGAPE impugnada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0179/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Blanca María Fernández Conde , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.