Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 59/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 159/2016 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000159/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000792
SENTENCIA Nº 59/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 159/2016 interpuesto por D. Romualdo , representado por la
Procuradora Dña. Eva Domingo Martínez y dirigida por el Letrado D. José M.ª Tena Franco, contra la Sentencia
n.º 364/2015, de 04/diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 8 de Valencia dictada en el
Procedimiento Abreviado nº 22/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD
VALENCIANA.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 364/2015, de 04/diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 8 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 22/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 23 de enero de 2019, como fecha para votación y fallo, teniendo lugar la deliberación al día siguiente.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 364/2015, de 04/diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 8 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 22/2015.

En el fallo se dice: ' Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Romualdo la Resolución de fecha 3 de diciembre de 2014 dictada por la OFICINA DE EXTRANJEROS DE LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA. Haciendo expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente. '

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana de fecha 3 de diciembre de 2014 que acuerda: 'Imponer a Romualdo la EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL, con la consiguiente PROHIBICIÓN DE ENTRADA en el mismo por un PERÍODO DE 3 AÑOS, siempre que no exista causa judicial que lo impida, de conformidad con el artículo 57.7.a) de la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por la LO 8/2000, la LO 11/2003, la LO 14/2003 y la LO 2/2009, de 11 de diciembre'.



SEGUNDO.- Impugna la parte actora la resolución precitada por infracción del principio de proporcionalidad, al ser posible la imposición de multa en lugar de la más gravosa de expulsión, así como en la falta de motivación de dicha decisión. En definitiva opone que el verdadero y único motivo de la detención e incoación del expediente de expulsión es la mera estancia irregular, sin que concurra circunstancia alguna agravante de esta situación que pudiera justificar la aplicación de la sanción más grave de expulsión, por lo que cabría perfectamente la aplicación de la sanción preferente de multa.

Oponiéndose a lo pretendido la Abogado del Estado por las razones expuestas en el acto de la Vista. '

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se circunscriben a alegar la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta -la sanción a imponer sería la multa- y de una motivación específica en la resolución administrativa recurrida ante los alegatos del interesado: el recurrente siempre estuvo identificado, con cita de la doctrina judicial que estima aplicable.

Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida: La sanción impuesta de expulsión está motivada, como se dice en la sentencia, por la estancia irregular del interesado, porque está indocumentado ni le constan trámites de en orden a regularizar su situación ni le constan medios de vida ni elementos que lo arraiguen al territorio; que la sentencia del TJUE de 23/abril/2015 determina la estancia ilegal sólo cabe ser sancionada con la expulsión salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE , que no es el caso.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación: tras referirse a la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 07/09/2007 (Recurso nº 1151/2006 ) y a la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ), señala: 'Dicho de otro modo, no es posible la finalización de ese procedimiento con la imposición de una multa, pues ello (como expone la sentencia de 23/04/2015 en su apartado 40) puede poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y como consecuencia de ello privarla de su efecto útil. En definitiva, ante la constancia de un extranjero en situación irregular los Estados Miembros solo tienen dos opciones: proceder a su regularización (de forma provisional o definitiva, en los supuestos recogidos en los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5, de la Directiva) o proceder a su expulsión. No cabe la imposición de una multa pues ello supone el mantenimiento de la situación de irregularidad del extranjero, que es precisamente el objetivo que trata de evitar la Directiva citada.

Por todo lo expuesto, y tras el dictado de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) , a la hora de proceder al enjuiciamiento de una resolución de expulsión por mera estancia irregular, procederá analizar la procedencia de la misma desde la óptica de los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5, de la Directiva 2008/115/CE , en el sentido de proceder a la anulación de la resolución de expulsión en el supuesto de concurrir alguno de tales supuestos, sin posibilidad alguna de proceder a la sustitución de la expulsión por multa (pronunciamiento que llevaría implícito la obligación de la Administración de proceder a la regularización de dicho extranjero). Y en el supuesto de que no concurra ninguna de tales circunstancias, procedería confirmar la resolución de expulsión. ...

(

CUARTO) ... ...

A lo que cabría añadir que, habida cuenta que el artículo 4.3 de la Directiva 2008/115/CE establece que 'La presente Directiva se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la presente Directiva' , las previsiones contenidas en la clásica doctrina jurisprudencial recaída en materia de expulsiones de extranjeros en situación irregular (esto es, la relevancia de las situaciones de arraigo familiar, arraigo laboral o arraigo social) serían perfectamente aplicables tras la Sentencia TJUE de 23/04/2015, si bien reiterando que la acreditación de alguna de tales situaciones de arraigo (o de alguno de los demás supuestos de los artículos 5 y 6 de la Directiva) ya no supondrá la sustitución de la expulsión por multa, sino la anulación de la resolución de expulsión (pronunciamiento que llevaría implícito la obligación de la Administración de proceder a la regularización de dicho extranjero).

Pues bien, en el presente caso, del examen de las actuaciones, no se aprecia la concurrencia de ninguna de tales circunstancias. Antes al contrario, consta a la permanencia ilegal en España se une la circunstancia (explícita en el expediente administrativo) de hallarse el recurrente sin ningún tipo de arraigo relevante, careciendo de cualquier medio de vida conocido.

Así, ya se constata en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente sancionador (folios 7 a 9 del expediente) que respecto al hoy recurrente Una vez consultado el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía al mismo no le consta ningún documento que acredite su estancia legal en el país, ni haber obtenido autorización para residir legalmente en España, por lo que se encuentra de manera irregular.

En este punto hay que indicar que no se ha acreditado que el hoy recurrente tenga algún tipo de arraigo familiar, laboral o social....Así, el arraigo familiar debe caracterizarse como nota distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10- 1999 y 15-11-1999 ). No ha acreditado la actora la concurrencia de ninguna de tales circunstancias, siendo notoriamente insuficiente al respecto la mera alegación de que tiene estrechas relaciones con familiares con residencia legal, pues ni concreta de qué familiares se trata ni siquiera alega que concurra el preceptivo requisito de convivencia.

Nada alega tampoco respecto a la eventual concurrencia de arraigo laboral; siendo insuficiente al respecto la mera alegación de que estará trabajando en nuestro país en breve.

Finalmente, a fin de acreditar el arraigo social alegado, consta en las actuaciones certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Beniganim de fecha 30/01/2014. Documental que se estima insuficiente para la acreditación del arraigo alegado.

Así, respecto a la insuficiencia del mero certificado de empadronamiento para la acreditación de arraigo suficiente apto para desvirtuar la motivación de la resolución de expulsión, cabe citar la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 23/05/2006 (Recurso de apelación 422/2005 ): ...

En términos análogos, señala la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 5 de febrero de 2009 (Recurso de Apelación 68/2008 ):...

En definitiva, y por todo lo expuesto, entendiendo que la resolución recurrida es plenamente conforme a derecho, debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto.



QUINTO.- A la misma conclusión llega esta Sala ante la ausencia de elemento de prueba alguno que permita valorar alguna de las circunstancias que prevé la Directiva, tal como razona la sentencia apelada, y a lo que nos referimos acto seguido.

En efecto, tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Recordemos que el único elemento de juicio que se alega es que el recurrente está identificado.

(...)- Por lo demás, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , el recurso de apelación ha de ser desestimado.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 159/ 2016 interpuesto por D. Romualdo frente a la Sentencia n.º 364/2015, de 04/diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 8 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 22/2015.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de la Letrado por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.