Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 59/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 35/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00059/2019
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la
siguiente:
SENTENCIA NUM. 59
PRESIDENTE :
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS :
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
DOÑA CARMEN BRAVO DÍAZ
En Cáceres a VEINTINUEVE de MARZO de DOS MIL DIECINUEVE.
Visto el recurso de apelación nº35 de 2019 , interpuesto por el Procurador D. Valentín Lobo Espada
en nombre y representación de los apelantes D. Florian , D. Fulgencio , D. Gaspar , y MITREUM XXI,
SL representada por la Procuradora Dª María Cristina Cardona Olivares, contra la sentencia nº 148/18 de
fecha 03.12.2018 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 259/2016, tramitado en el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo nº 1 de MÉRIDA , a instancias de D. Florian , D. Fulgencio , D. Gaspar ,
representados por el Procurador D. Valentín Lobo Espada, MITREUM XXI, SL representada por la Procuradora
Dª Cristina Cardona Olivares contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MÉRIDA representado y asistido por sus
Servicios Jurídicos, sobre: contratación administrativa.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Mérida se remitió a esta Sala recurso contencioso-administrativo nº 259/2016 seguido a instancias de D. Gaspar , D. Florian , D. Fulgencio , MITRUM XXI SL, sobre contratación administrativa. Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 148/18 de fecha 03.12.2018 .



SEGUNDO .- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por D. Florian , D. Fulgencio , D. Gaspar , MITRUM XXI, SL, dando traslado a EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE MÉRIDA, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.



CUARTO .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.- Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. CASIANO ROJAS POZO , que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO . Se somete a nuestra consideración en esta ocasión, por la vía del recurso de apelación, la sentencia nº 148/2018, de fecha 03/12/2018 , dictada por el Juzgado nº 1 Mérida, en sus autos de PO 259/2016 (al que se acumularon los PO 261/2016 seguido ante ese mismo Juzgado y los autos PO 261/2016 y 262/2016 seguidos inicialmente en el Juzgado nº 2) que, en definitiva, viene a declarar conforme a Derecho el Decreto de la Alcaldía de Mérida, de fecha 21/12/2016, que requiere a los hoy demandantes para que desalojen los quioscos existentes en la Plaza de España de la localidad, que tienen la consideración de dominio público, en el plazo de 8 días, bajo la advertencia de lanzamiento de sus ocupantes y enseres el día 9 de enero de 2017.

Se sustenta la decisión del alcalde en que, a fecha 19/12/2016, la Junta de Gobierno Local había procedido a la finalización del expediente de adjudicación de las nuevas concesiones, con lo que ' sea cual fuere la interpretación de los repetidos acuerdos de la entonces Comisión de Gobierno y hoy Junta de Gobierno, el resultado es que, al menos al día de la fecha, se han extinguido cualquier concesión o autorización o prórroga o mera tolerancia para la ocupación del dominio público '.

Para entender esta decisión es preciso saber que sobre los cuatro quioscos había concedida un concesión de explotación sometida al pliego de condiciones que aprobó el Pleno de 16/12/1985, que tenía una duración de 15 años a contar desde el 01/01/1994 y finalizaba el 31/12/1999, y que con fecha 30/12/1998 la Comisión de Gobierno Municipal tomó el siguiente acuerdo: ' Estando iniciados los trámites para la ocupación Privativa mediante concesión administrativa, de los espacios públicos sobre los que se ubican los kioscos- bar de 1a Plaza de España, con destino a la nueva explotación de 1os mismos, en las condiciones que se prevean en el Pliego regulador que se está elaborando por los servicios administrativos competentes, La Comisión de Gobierno por unanimidad adoptó el siguiente Acuerdo: Prorrogar la vigencia de las concesiones y autorizaciones en precario existentes en este momento sobre el espacio, hasta tanto se resuelva el correspondiente concurso, entendiéndose como otra forma de resolución la posibilidad de que dicho concurso sea declarado desierto '.

La distinta interpretación de esta situación, que estaba prevista para un periodo de tiempo breve (pues entonces ya estaba iniciado el trámite para otorgar las concesiones) y se ha prolongado nada más y nada menos que durante casi 16 años, está en la base del conflicto que surge cuando el Ayuntamiento toma la decisión de iniciar un nuevo procedimiento de licitación pública de concesión (cuyos principales hitos es la resolución de 16/09/2016 que inicia el expediente de contratación, la de 19/10/2016 que aprueba tal expediente así como los pliegos que deben regir la concesión, la publicación del anuncio de licitación el 21/10/2016, el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 19/12/2016 que adopta el acuerdo de adjudicación de las concesiones y la publicación en el perfil del contratante del acuerdo de adjudicación definitiva el 03/01/2017) y al mismo tiempo se tramita un expediente de desalojo al considerar inicialmente el Ayuntamiento que se carecía de título habilitante y posteriormente se reconoce su existencia hasta la fecha 19/12/2016 que adopta el acuerdo de adjudicación de las concesiones (cuyos hitos fundamentales son el Decreto de 13/10/2016, que lo inicia y otorga plazo de diez días para hacer alegaciones, el Decreto de 03/11/2016 que rechaza las alegaciones y acuerda proceder al desalojo en un plazo máximo de 8 días con apercibimiento de multas coercitivas, los tres Decreto de fecha 17/11/2016, 28/11/2016 y 14/12/2016 que imponen tres multas coercitivas por incumplimiento de la orden de desalojo y el Decreto de 21/12/2016 que deja sin efecto el anterior de 03/11/2016 y los decretos imponiendo multas coercitivas y requiere nuevamente de desalojo concediendo ocho días para llevarlo a cabo, que es el objeto de nuestro recurso y la ejecución forzosa de este Decreto que lleva a efecto el 09/01/2019).

La sentencia sostiene la conformidad a derecho de esta actuar en base a la consideración de que no existía título habilitante a los fines pretendidos en este procedimiento, pues desde la finalización del plazo de la concesión ' la ocupación se llevó a cabo a modo de mera autorización administrativa por mera tolerancia '. Apoya este planteamiento en una sentencia nuestra de 18/03/2003, rec. 1006/2000 donde se recurría una resolución del Ayuntamiento por la que se declaraba la extinción de la concesión administrativa de uno de los quioscos de la Plaza de España de Mérida, y en otra resolviendo el auto denegatorio de medida cautelar de suspensión de los quioscos objeto de nuestro recurso, la nº 32/2017, de 23 de febrero.

Se basa también en que el Decreto objeto del recurso se dicta una vez finalizado el procedimiento de adjudicación de las nuevas concesiones demaniales y en el criterio antiformalista que rige en el procedimiento administrativo siempre que se haya respetado el derecho de alegar y recurrir, sin incurrir en indefensión material.

Finalmente, y sobre esas bases, aplica el Reglamento de Bienes de Régimen Local que regula el desahucio administrativo en sus artículos 120 y siguientes, al considerar que, en cualquier caso, las concesiones de los demandantes estaban ya extinguidas a la fecha de dictarse el Decreto recurrido, con lo que era plenamente aplicable el apartado 3 de artículo 121 de dicho texto legal.

Concluye recordándonos el criterio de no proceder a la anulación de un acto cuando sea previsible que se volvería a dictar el mismo acto y deniega la indemnización solicitada por cuanto carecían de título habilitante, como queda dicho.

Frente a ello el recurso de apelación se sostiene en (1) la existencia de título habilitante (en cuyo apoyo trae a colación la SAN de 18/04/2012, rec. 507/2010 que regula, a su juicio, un supuesto semejante), con lo que era imprescindible para proceder la desahucio que antes se hubiera extinguido el título, lo que aquí no ha sucedido, y (2) que el Decreto se dicta antes de la finalización del expediente de adjudicación (que a su juicio tiene lugar con la publicación de la adjudicación definitiva en el perfil del contratante conforme a lo dispuesto en el artículo 53 apartado 2 así como en los apartados3 y 4 del artículo 151 del TRLCSP, con lo que no se ha cumplido la condición resolutoria ínsita en el acuerdo de prórroga), de tal forma que no puede ejercerse la facultad de desahuciar, que el artículo 58 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de la Administraciones Públicas , condiciona a la desaparición del título. En definitiva, hubo título hasta el 03/01/2017 fecha en la que se produjo la publicación en el perfil del contratante, con lo que se procedió al desalojo sin respetar el procedimiento legalmente establecido, incurriendo en un claro supuesto de nulidad de pleno derecho.

La defensa del Ayuntamiento sostiene la desestimación del recurso, argumentando, en primer lugar, que la normativa reguladora de la materia impide la prorroga del título concesional. Y a continuación vuelve a defender la inexistencia de título habilitante y concluye rebatiendo que sea necesario, a estos efectos, la publicación del acuerdo de adjudicación, confundiendo el apelante la validez del acto administrativo con su eficacia.



SEGUNDO . - Planteado el debate en estos términos, la cuestión sobre la existencia o no de título habilitante es insustancial, por cuanto el propio Decreto impugnado, aunque sea implícitamente, termina aceptado su existencia hasta el día 19/12/2016, que es la fecha del acuerdo finalizador del expediente de adjudicación de las nuevas concesiones.

En definitiva, el Ayuntamiento y la propia actora están defendiendo lo mismo, que el acuerdo de fecha 30/12/1998 contenía una condición resolutoria, debiendo recordarse ahora que es una modalidad del acto jurídico expresada en el contrato o acuerdo mediante la cual este último existe y produce todos los efectos que le son propios hasta que la condición se verifica en la realidad, oportunidad en la cual el acto jurídico pierde automáticamente su eficacia, es decir, sin necesidad de que las partes, ni un juez, tengan que pronunciarse sobre ello.

Sentado ello compartimos con la actora la doctrina que emana de la SAN de 18/04/2012, rec. 507/2010 , pero con la diferencia de que en nuestro caso la condición resolutoria se ha cumplido antes de dictar la orden de desalojo mientras en el caso analizado en dicha sentencia no se cumplió, con lo que en aquel supuesto era preciso la previa extinción del título, pues no se estaba, como tampoco lo estamos ahora, ante simples precarista, sin que tenga el Ayuntamiento legitimidad para esgrimir la imposibilidad legal de prorrogar la concesión, cuando es él el que toma de la decisión.



TERCERO . - Sentado ello, el Decreto hace un uso adecuado de la potestad de desahucio, pues se dicta una nueva orden de desalojo una vez se ha cumplido la condición resolutoria que se hizo constar en el acuerdo de 30/12/1998, dejando sin efecto una primera anterior precisamente por adoptarse antes del cumplimiento de dicha condición, actuar que nos parece ajustado al artículo 58 de la Ley 33/2003 , máxime si tenemos en cuenta la situación (que la propia demanda reconoce como anómala, pues se prorroga por muy poco tiempo y resulta que luego se prolonga la misma durante más de 15 años, con el beneficio que ello ha supuesto para los concesionarios hoy recurrentes).



CUARTO . - Lo razonado hasta el momento supone que no podamos aceptar el planteamiento del recurrente sobre el incumplimiento de la condición resolutoria al defender que cuando se dicta la orden de desalojo no había finalizado el expediente de adjudicación.

A este respecto el acuerdo que introduce la condición resolutoria habla de 'hasta tanto se resuelva el correspondiente concurso' y no de 'hasta que finalice hasta sus últimas actuaciones el procedimiento de licitación', que es lo que defiende la actora. Y no cabe duda que la resolución del concurso se produce con el acuerdo de adjudicación de la Junta de Gobierno Local de 19 de diciembre de 2016.

Suscribimos el argumentario al respecto que se contiene en el escrito impugnando el recurso, pues una cosa es la validez de un acto y otra su eficacia, siendo indiferente a los efectos que nos ocupan su publicación.

Finalmente, suscribimos también los argumentos de la sentencia sobre 'el antiformalismo tajante del procedimiento administrativo' siempre que no se haya producido indefensión material, como indudablemente es el caso, y sobre que es criterio mantenido que no procede la anulación de un acto cuando se pueda prever lógicamente que volvería a producirse el mismo acto administrativo que el que se pretende anular, lo que nos lleva definitivamente a desestimar el recurso de apelación.



QUINTO . - En cuanto a las costas se imponen a las partes recurrentes (incluida la adherida) por aplicación del principio del vencimiento sin que concurran circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien fijamos como cuantía máxima la de 5.000 euros, en ejercicio de la facultad que nos concede el artículo 139.4 LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de su MAJESTAD EL REY

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por el procurador Dº VALENTÍN LOBO ESPADA, en nombre y representación de Dº Gaspar , Dº Florian , Y Dº Fulgencio , con la asistencia letrada de Dº RAÚL PRIETO MARTÍNEZ, al que se ha adherido la procuradora Dª CRISTINA CARMONA OLIVARES en nombre y representación de la mercantil MITREUM XXI, S.L., contra la sentencia nº 148/2018, de fecha 03/12/2018 , dictada por el Juzgado nº 1 Mérida, en sus autos de PO 259/2016 (al que se acumularon los PO 261/2016 seguido ante ese mismo Juzgado y los autos PO 261/2016 y 262/2016 seguidos inicialmente en el Juzgado nº 2), que CONFIRMAMOS. Las costas se imponen a los actores con el límite de 5.000 euros.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos. Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA .- En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.