Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 59/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 283/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00059/2019
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 283/18
Apelante: Doña Guillerma , en nombre propio y en representación de su hija menor Inés
Apelada: Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ ,Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª María Dolores Rivera Frade
A CORUÑA ,seis de febrero de 2019
El recurso de apelación 283/18 , pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
representadas por Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia representada y dirigida por el letrado de
la Xunta contra sentencia de fecha 15 de enero de 2018 dictada en el Procedimiento Ordinario 273/16 por el
Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Ourense contra resolución de la Consellería de Sanidade
de la Xunta de Galicia, de fecha 13 de abril de 2016, desestimatoria de recurso de reposición formulado
contra otra, de 9 de febrero anterior, por la que se deniega solicitud deducida por la actora en reclamación
de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos
sanitarios, en la asistencia recibida por su expresada hija en el Complejo DIRECCION000 , de la que dice
haber derivado graves secuelas neurológicas. Es parte apelada Doña Guillerma , en nombre propio y en
representación de su hija menor Inés
y dirigida por la letrada doña Maria Elena Rodriguez Gonzalez
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por D.ª Guillerma contra la Resolución de 13 de abril de 2016, del Conselleiro de Sanidade, anulando dicha resolución por ser contraria a Derecho y, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, 1 , representada por la procuradora doña Carmen Maria Martinez Uzal condenado a aquélla y a la compañía aseguradora codemandada a pagar solidariamente a la actora la cantidad de 50000 euros.Sin imposición de costas.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Doña Guillerma , en nombre propio y en representación de su hija menor Inés interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, de fecha 13 de abril de 2016, desestimatoria de recurso de reposición formulado contra otra, de 9 de febrero anterior, por la que se deniega solicitud deducida por la actora en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, en la asistencia recibida por su expresada hija en el DIRECCION000 , de la que dice haber derivado graves secuelas neurológicas.

Cuantifica su reclamación en la suma de 951.307,79 euros, a satisfacer solidariamente por la Administración demandada y por la entidad aseguradora.

Disconforme con dicha decisión, la Sra. Guillerma acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Ourense, por sentencia de fecha 15 de enero de 2018 , estimó en parte la pretensión actora, anuló la resolución impugnada por entenderla contraria al ordenamiento jurídico y condenó a la Administración demandada a indemnizar, con responsabilidad solidaria de la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, a la recurrente en la suma de 50.000 euros.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por la Letrado de la Xunta de Galicia, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico del escrito de demanda.

A ello se opone la representación actora, instando la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- En su recurso de apelación, la Letrado del SERGAS centra su impugnación de la sentencia de instancia en el particular concreto de apreciar una pérdida de oportunidad en relación con el lesivo resultado producido. Sustenta dicha tesis en el hecho, no controvertido, de que el Juzgador a quo, en todo momento, ha partido de la inexistencia de mala praxis en las distintas actuaciones médico asistenciales llevadas a cabo sobre la menor expresada, que han sido, de todo punto, las correctas y ajustadas a su situación clínica.

Nadie pone en duda esa consideración; la sentencia así lo recoge; la parte actora se muestra conforme con ello, como lo evidencia el hecho de no haber recurrido en apelación la meritada sentencia y así lo ha venido expresando la parte apelante a lo largo de todo el procedimiento. Todos conformes en ese aspecto.

Por lo tanto, la cuestión, en esta alzada, queda constreñida a determinar si se ha producido o no la pérdida de oportunidad que la sentencia aprecia y que sirve de sostén a la condena indemnizatoria que se contiene en la parte dispositiva de la misma.



TERCERO .- Concreta la parte recurrente su impugnación de la sentencia de instancia en una errónea valoración de la prueba.

Es natural y legítimo que la representación apelante, llevada de su particular y subjetivo interés, valore la prueba y extraiga unas conclusiones de dicha valoración diferentes de las que obtuvo el Juzgador de instancia.

La sentencia apelada, con una objetividad e imparcialidad, de la que, obviamente, carece la argumentación de la recurrente, no resuelve de forma gratuita el conflicto litigioso, sino que lo hace razonando y motivando adecuadamente su decisión, apoyada en el análisis de los informes periciales emitidos. De ello se infiere que la enfermedad que la menor padece ha de catalogarse como 'rara' en cuanto su incidencia en la población infantil resulta muy baja; se trata de una enfermedad que no presenta síntomas apreciables hasta el mismo momento en que se manifiesta, siendo los antecedentes previos compatibles con múltiples enfermedades comunes y de mucha menor gravedad, máxime tratándose de personas del sexo femenino, en las que la presencia de dos cromosomas X, de los que uno permanece inactivo, determina que la aparición de la enfermedad se retrase en el tiempo, a diferencia de lo que sucede en el caso de los varones.

En todos y cada uno de los ingresos hospitalarios a que, sucesivemente, se vio sometida la menor afectada, la actuación clínica y asistencial fue la adecuada y ajustada a la sintomatología que presentaba, hasta el punto de que su respuesta fue siempre positiva, favorable y acorde al tratamiento prescrito, lo que, obviamente, excluía cualquier sospecha acerca de que, tras una enfermedad aparentemente común, pudiese permanecer oculto otro padecimiento diferente.

Es más, ante manifestaciones conductuales anómalas de la paciente, no se dudó en derivarla a Servicios de Neurología o de Psiquiatría pediátrica, donde, practicadas las pruebas protocolarias, ningún resultado irregular se observó. El mismo resultado negativo arrojaron otras pruebas a las que fue sometida con ocasión de su ingreso hospitalario en fecha 30 de octubre de 2011 (analítica hemograma gasometría, bioquímica y electroencefalograma).

Sin embargo, fue el día 25 de febrero de 2012, coincidente con el ingreso de la menor en el Servicio de Urgencias del DIRECCION000 , cuando, por vez primera, se manifestó la grave enfermedad que padecía, conclusión a la que pudo llegarse una vez descartadas otras posibles causas de su estado y situación. Esa manifestación no era otra cosa que el estado comatoso que presentaba a su ingreso y que, una vez controlado y estabilizado, por exclusión, a través de la realización de todo tipo de pruebas, permitió diagnosticar la presencia de una sepsis, cuya corrección se afrontó de modo inmediato.

Pero fue la Dra. Marí Jose , que posteriormente, unas doce horas después, atendió a la menor en DIRECCION001 a cuyo Hospital había sido remitida la paciente desde Ourense, quien desveló la grave enfermedad que la misma padecía: una metabolopatía. Es relevante su testimonio en cuanto expuso que, dada la rareza de la enfermedad, el 99,99% de los doctores que hubiesen atendido a la paciente, jamás habría llegado a determinar la naturaleza de aquella y que todo lo hasta entonces actuado por ellos en el cuidado de la menor debe estimarse ajustado y correcto; el carácter asintomático de esta enfermedad dificulta extraordinariamente su detección.

La referida doctora, especializada en metobolopatía, desarrolla su actividad en una de las siete unidades especializadas en este tipo de dolencias que existen en España.

De ahí que entienda la referida doctora que quienes asistieron a la menor no hubiesen acordado comprobar la existencia de un déficit de urea; del mismo modo que debe considerarse normal no realizar una prueba de amonio, pues ningún resultado esclarecedor hubiera arrojado de no hacerse en el preciso momento en que la enfermedad se exteriorizaba .

Y esta última consideración, como así lo entendió también el Juez de instancia, resulta concluyente, puesto que la enfermedad se manifestó al exterior cuando la menor ingresó en estado de coma en el servicio de Urgencias. Y es entonces, ante la descompensación metabólica apreciada, cuando dicha prueba de amonio debió practicarse, prueba que habría permitido conocer la relevancia de los valores resultantes y, a través de ellos, diagnosticar el padecimiento.

Efectivamente así se hizo, pero no en Ourense, sino cuando la paciente fue trasladada a DIRECCION001 , detectándosele, doce horas más tarde, por la prueba de amonio, la descompensación metabólica.

Y es aquí donde radica la solución del conflicto litigioso que nos ocupa. El perito judicial Dr. Alejandro se muestra sorprendido de que la prueba del amonio no le hubiera sido realizada en Ourense a la vista de su estado comatoso y sus antecedentes y hubiera habido que aguardar hasta el ingreso de la paciente en DIRECCION001 , demora, de 12 horas, que determinó que los valores que la menor presentaba entre uno y otro momento evolucionaran de forma rápida y desfavorable, hasta el punto de causarle consecuencias neurológicas irreversibles.

Dos pediatras del DIRECCION000 justifican esta demora asistencial en el carácter secundario de dicho centro a diferencia del de DIRECCION001 , que goza de carácter terciario y cuenta con una unidad especializada en metobolopatías.

Sin embargo, ello no quiere decir que en Ourense no hubiera podido realizarse la prueba del amonio; sí se hubiera podido, aunque con menos garantías que en DIRECCION001 . Lo que ocurre es que en fin de semana en Ourense, en el plantel y horario del servicio de urgencias de dicho Hospital, no se contaba con los medios humanos y materiales requeridos; hoy sí podría hacerse, incluso en fin de semana, pues así la Gerencia lo ha previsto, pero, entonces, tales limitaciones lo impedían.



QUINTO .- Es evidente que la sentencia recurrida, valorando en su conjunto la prueba, acierta a la hora de considerar que no se aprecia infracción de la lex artis en ninguna de las actuaciones clínicas asistenciales prestadas a la paciente, pero sí, en cambio, una pérdida de oportunidad de haberse podido obtener un resultado más favorable de haberse actuado con otra premura y diligencia.

La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015 ), que se cita a su vez en otras posteriores como la de 16 de diciembre de 2015, razona que 'a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 , la pérdid a de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdid a de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

En análogo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 , 25 de junio de 2010 , 23 de septiembre de 2010 y 16 de febrero de 2011 .

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdid a de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente (...) con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo 23 de septiembre de 2010 , 19 de octubre de 2011 , 23 de enero de 2012 y 3 de julio de 2012 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 )'.

En el caso que nos ocupa, como apreció el Juzgador de instancia, nos hallamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad. Tal valoración se contrae a los hechos que rodearon a la incomprensible demora en la práctica de la prueba de amonio. En tal situación, se produce una inversión de la carga de la prueba, de tal modo que no es la actora la que ha de justificar que una mayor diligencia hubiera procurado una mejoría en la salud de su hija, sino que corresponde a la Administración acreditar que el resultado habría sido el mismo y que la demora ningún efecto perjudicial le ha acarreado. Y en esa incertidumbre consiste la eficacia de la teoría de la pérdida de oportunidad, pues la responsabilidad patrimonial de la Administración viene determinada, en este caso, no por una mala praxis asistencial con infracción de la lex artis ad hoc, sino por la posibilidad de que, de haberse realizado la prueba en el momento oportuno, el diagnóstico se habría adelantado temporalmente y, con ello, también, el empleo de los medios terapéuticos y asistenciales necesarios, sino para curar a la paciente, algo que parece irremediable dada la naturaleza de su enfermedad, sí al menos para amortiguar sus efectos y enlentecer la progresión de su dolencia en su desfavorable evolución.



SEXTO .- Y ello implica la obligación de resarcimiento que pesa sobre la Administración demandada.

Este Tribunal se muestra conforme con la cuantificación de los daños y perjuicios que de los hechos reseñados se derivaron para la recurrente. Dicha resolución judicial cifra aquellos perjuicios en 50.000 euros; cantidad que esta Sala estima correcta y ajustada en atención a las circunstancias concurrentes en el presente supuesto a la vista de los parámetros en que, en casos análogos, se mueve este Tribunal. No procede en estos casos acudir al baremo que, como modelo orientativo para accidentes de tráfico, recoge el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y no podemos dejar en el olvido, además, que las graves consecuencias neurológicas de la hija de la actora traen causa de factores congénitos, diferentes de los que rodearon a su asistencia y tratamiento y que nos hallamos ante una enfermedad incurable, solo tributaria, por desgracia, de tratamiento paliativo.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación promovido por la Letrado de la Xunta de Galicia y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , al desestimarse el recurso procede imponer las costas procesales a la parte recurrente; en aplicación de lo dispuesto en dicho precepto legal se limita la suma a reclamar, en concepto de honorarios de la defensa de la parte demandante-apelada, a la cantidad de 1.000 euros.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Letrado de la Xunta de Galicia y confirmar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Ourense, en fecha 15 de enero de 2018 .

Imponer las costas procesales a la Administración demandada, en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Séptimo.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0283-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.