Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 59/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 207/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00059/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
VALLADOLID
N56820
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: Fax: 983267695
Correo electrónico:
MSE
N.I.G: 24089 45 3 2018 0000699
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000207 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN LEON
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Jesús Carlos
Representación D./Dª. MARIA TERESA MARTIN GARCIA
SENTENCIA Nº 59
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE DE LA SECCIÓN:
DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ
MAGISTRADOS:
DON RAMÓN SASTRE LEGIDO
DOÑA ADRIANA CID PERRINO
En Valladolid, a veintitrés de enero de dos mil veinte.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con
sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados más arriba, el presente recurso de apelación
registrado con el número 207/2019, en el que son partes:
Como apelante: D. Jesús Carlos , representado ante esta Sala por la Procuradora Sra. Martín García y defendido
por la Letrada Sra. Vieira Matilla (en esta segunda instancia por la Letrada Sra. De Pablos Domínguez).
Como apelada: Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en León), representada y
defendida por la Abogacía del Estado.
Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de
León, de 11 de marzo de 2019, dictada en el procedimiento abreviado seguido ante el mismo con el número
252/2018.

Antecedentes

PRIMERO.- El citado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Jesús Carlos , de nacionalidad marroquí, contra Resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de fecha 14/08/2018, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada a territorio Schengen por un periodo de tres años. Sin costas'.



SEGUNDO.- Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación D. Jesús Carlos , recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la Administración demandada, que presentó escrito de oposición al mismo. Una vez emplazadas las partes, el Juzgado elevó las actuaciones por vía telemática a esta Sala.



TERCERO.- Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente al Magistrado D. Javier Oraá González.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para su votación y fallo el pasado día veintiuno de enero.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto por D. Jesús Carlos , nacional de Marruecos, recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de León de 11 de marzo de 2019, dictada en el procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el número 252/2018, que desestimó el recurso formulado por aquél contra la resolución que en la misma se indica -la de la Subdelegación del Gobierno en León, de 14 de agosto de 2018, que acordó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años, prohibición extensiva a los territorios de los demás países firmantes del Acuerdo de Schengen-, pretende el apelante que se revoque la sentencia apelada y que en su lugar se dicte otra por la que se anule el acto administrativo impugnado o, subsidiariamente, se sustituya la sanción de expulsión por la de multa en su cuantía mínima, pretensión que según es posible ya anticipar debe ser desestimada, decisión que sin embargo y según va justificarse más adelante no impide la reducción del plazo de la prohibición de entrada a que luego se hará referencia.



SEGUNDO.- En efecto, en orden a justificar la desestimación de las concretas pretensiones ejercitadas -que se anule la resolución recurrida o que se sustituya la expulsión por la sanción de multa-, debe ponerse de relieve, uno, que el artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), contempla la expulsión de los extranjeros que realicen conductas graves de las previstas en el apartado a), entre otros, del artículo 53.1 de ese mismo texto legal, por lo que en modo alguno cabe afirmar con éxito que la expulsión acordada infringe el principio de proporcionalidad, que en los supuestos de estancia irregular 'la sanción principal es la de multa' o, en fin, que la expulsión es una sanción 'más grave y secundaria' que requiere una motivación específica, distinta y complementaria de la pura permanencia ilegal (a tal fin se invoca una jurisprudencia que hoy cabe considerar superada), dos, que tampoco es discutible que la resolución administrativa recurrida está motivada y en definitiva que el apelante no puede aducir válidamente que desconoce las razones por las que se resolvió del modo en que se hizo y mucho menos que, como se decía en la demanda, la motivación de aquélla es genérica, estereotipada e insuficiente, a cuyo fin basta con remitirse a su fundamento de derecho segundo y por tanto al hecho cuarto, en el que se da respuesta pormenorizada a todas las cuestiones por él planteadas, tres, que tampoco se aprecia que se haya infringido el principio de proporcionalidad al ordenarse la expulsión -al margen ahora de la duración de la prohibición de entrada en el espacio Schengen-, conclusión sobre la que debe subrayarse que, primero en el acto impugnado y después en la sentencia apelada, se justifica por qué se estimó procedente la expulsión y no la multa, con referencia expresa a que no constaba que el interesado hubiese intentado regularizar su situación en España, a que carecía de arraigo familiar y sociolaboral, a que no había acreditado que dispusiera de medios de vida suficientes o a que se ignoraba la fecha y lugar en los que aquél entró en nuestro país, y cuatro, que no puede además desconocerse a estos efectos la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto ZAIZOUNE (C-38/14), sentencia en la que se afirma que la normativa española no transpone al derecho interno adecuadamente la Directiva 2008/115/CE en cuanto permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa. En dicha sentencia, tras señalar el Tribunal Europeo que ' los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil', se declara de manera concluyente que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí' (en este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 4 de noviembre de 2016, 28 de abril, 28 de septiembre y 31 de octubre de 2017 y 6 de febrero y 13 de diciembre de 2018).

Se estima igualmente oportuno dejar claro que la posición actual del Tribunal Supremo no es la que se dice en el escrito de apelación y sí justo la contraria a la defendida en el mismo, a cuyo fin basta con remitirse a su sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación número 2958/2017, en cuyo fundamento jurídico sexto se proclama, y esto es literal, que « Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución». No está de más añadir que este criterio ha sido reiterado después numerosísimas veces por el Tribunal Supremo, que en sentencias de 4 y 19 de diciembre de 2018 y 21 de enero, 30 de mayo, 3 de junio, 17 y 18 de julio (tres de esta última fecha) y 19 y 26 septiembre de 2019 ha sido concluyente al declarar que ' en aplicación de los artículos 53.1.a) en relación con los artículos 55.1.b ) y 57.1 todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería , no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión'.

Debe destacarse, para terminar, que en el supuesto de autos no se ha acreditado en absoluto que concurra ninguna de las excepciones que permitirían resolver de manera diferente a como aquí se hace (y antes hizo el Juzgado de instancia). A este respecto y en relación con el arraigo invocado debe señalarse, primero, que ciertamente no hay prueba suficiente del mismo, sin que sobre tal particular pueda olvidarse el elemento temporal al que se refería la resolución recurrida puesto en relación con el tiempo que el actor llevaba en España (tanto el arraigo laboral como el social requieren un periodo mínimo de permanencia continuada en nuestro país que no se da en el caso, de igual manera que no concurren las circunstancias que permitirían apreciar el arraigo familiar en la forma que lo regula el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril), y segundo, que según tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia ya citada de 12 de junio de 2018 la 'vida familiar' se corresponde en nuestro ordenamiento con el 'arraigo familiar', sin que dentro de éste tenga encaje el hecho de contar con un hermano y dos sobrinas en España.

Como bien subraya la Abogacía del Estado, no debe confundirse el arraigo familiar con la mera presencia de familiares en nuestro país, circunstancia que en su caso se contempla por la figura de la reagrupación familiar, dato que se subraya de manera singular porque como se ha dicho no consta que el apelante haya solicitado ningún permiso que pudiera otorgarle un derecho de estancia en España.



TERCERO.- Dicho lo anterior, sin embargo, y en línea con la posición mantenida por esta Sala en sentencias de 25 de febrero de 2011, 16 de septiembre y 17 de octubre de 2016, 28 de septiembre y 20 de noviembre de 2017, 6 de febrero y 19 de noviembre de 2018 y 24 de septiembre de 2019, ha de estimarse desproporcionada la duración de la prohibición de entrada en España 'por un periodo de tres años' que se contiene en la resolución administrativa impugnada, a cuyo fin debe tenerse presente que esa duración ha de establecerse 'en consideración a las circunstancias que concurren' (artículo 58.1 LOEX), lo que en el presente caso permite tener en cuenta que no constan respecto del recurrente circunstancias desfavorables tales como antecedentes penales, que el mismo llevaba ilegal en España un relativamente corto periodo de tiempo, habiendo mostrado una cierta voluntad de integración al participar en un programa de formación de adultos, o que tiene familiares en nuestro país (un hermano) que parecen dispuestos a apoyarlo, extremos todos que en efecto llevan a entender desproporcionado un periodo de prohibición de entrada que supera la mitad del máximo legalmente permitido en circunstancias normales o no excepcionales (artículo 58.1 y 2 LOEX). No está de más resaltar, a este respecto, que aunque es cierto que de modo expreso no se pidió en el suplico de la demanda (ni tampoco en el del escrito de apelación) la reducción de la duración del plazo de la prohibición de entrada, no lo es menos que tanto en la primera instancia como en esta segunda el actor ha invocado la vulneración del principio de proporcionalidad, que en los fundamentos jurídicos de la demanda se decía expresamente que los tres años impuestos eran una medida excesiva y que al solicitarse la anulación del acto recurrido o la sustitución de la expulsión por la multa bien puede entenderse que en tal solicitud (pues quien pide lo más también pretende lo menos) estaba incluida la de reducción del plazo que aquí se va a reconocer. En consecuencia, procede estimar en parte el presente recurso de apelación y, con revocación de la sentencia de instancia, anular la resolución impugnada en cuanto a la duración de la prohibición de entrada en territorio español y en los demás países del espacio Schengen de 'tres años' que en ella se contiene, plazo que se reduce al de un año.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción (LJCA), al acogerse en parte la apelación no procede hacer una especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta segunda instancia. Asimismo y dada la estimación parcial del recurso contencioso administrativo del que aquélla trae causa, procede mantener la no imposición de las costas de la primera instancia que se acordó en la sentencia del Juzgado a quo.



QUINTO.- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 LJCA, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el presente recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Carlos y registrado con el número 207/2019, debemos revocar y revocamos la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de León de 11 de marzo de 2019, dictada en el procedimiento abreviado seguido ante el mismo con el número 252/2018, y en su lugar, con estimación igualmente parcial del recurso contencioso administrativo formulado por aquél, anulamos la resolución de la Subdelegación del Gobierno en León, de 14 de agosto de 2018, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo y en los demás países del espacio Schengen durante un periodo de tres años únicamente en cuanto a este periodo, que se reduce a un año. No se hace una especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, recurso que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de su notificación.

Una vez firme esta sentencia, hágase saber al órgano judicial de procedencia acompañándose testimonio de la misma.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.