Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 59/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1093/2018 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0027958
Procedimiento Ordinario 1093/2018
Demandante: IDCSALUD MÓSTOLES S.A.
PROCURADOR D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA NÚM. 59/2020
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
D. Rafael Estevez Pendas
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En Madrid, a 6 de Febrero de 2020.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1093/2018 interpuesto por la representación procesal de la
mercantil UDC Salud Móstoles, contra la resolución de 25 de septiembre de 2018, del Viceconsejero de Sanidad
de la Comunidad de Madrid ; habiendo sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada por el
Letrado de la Comunidad.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de febrero de 2020.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la mercantil UDC Salud Móstoles interpone el presente recurso contencioso administrativo contra resolución de 25 de septiembre de 2018, del Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de modificación del importe correspondiente a la liquidación de 2012 del contrato de gestión del servicio público, modalidad de concesión, de la atención sanitaria especializada correspondiente a la población protegida de los municipios de Móstoles ( zonas básicas de Presentación Sabio, La Princesa y Barcelona), Navalcarnero, Cadalso de los Vidrios, San Martín de Valdeiglesias, Villa del Prado, Navas del Rey, Villaviciosa de Odón, Cenicientos, Rozas de Puerto Real , Pelayos de la Presa, Aldea del Fresno, Sevilla La Nueva, Villamanta, Villamantilla, Villanueva de Perales, Chapinería , Colmenar del Arroyo y el Alamo, suscrita con fecha 1 de agosto de 2018 por el Viceconsejero de Sanidad.

En esta última resolución administrativa se minora en 218.764,64 euros, el importe a abonar a la hoy recurrente en concepto de liquidación correspondiente a 2012, señalando que con fecha 29 de abril de 2015 se aprobó la liquidación del ejercicio 2012 autorizado el pago por importe de 6.933.113,89 euros. Con fecha 25 de julio de 2018 tiene entrada en el Servicio Madrileño de Salud anteproyecto de informe de fiscalización horizontal operativa del gasto sanitario y farmacéutico realizado por la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, donde se señala que ' la liquidación de 2012 del Hospital Rey Juan Carlos fue errónea, al calcular el componente capitativo del contrato, sin tener en cuenta que 2012 fue año bisiesto. Se ha pagado 218.764 euros de más, que no han sido reclamados'. Comprobado el error material se modifica el importe correspondiente a abonar a la empresa concesionaria en el componente capitativo de contrato en el ejercicio 2012, que asciende a 79.849.094,12 euros (importe proporcional a 285 días de funcionamiento de un año bisiesto. 366 días) frente a los 80.067.724,87 euros incluidos en la resolución de la liquidación ( importe proporcional a 285 días de funcionamiento de un año bisiesto. 366 días), lo que supone un saldo diferencial favorable a Servicio Madrileño de Salud de 218.764,64 euros.

En la resolución de 25 de septiembre de 2018, del Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición se añade en sus fundamentos de derecho primero y tercero que ' la liquidación del componente capitativo del contrato debe respetar los criterios definidos en el PCAP regulador de las condiciones económicas del mismo que en su estipulación 18.2.2, apartado 3 y 18.3.2, apartado 2 establecen: 18.2.2 ' Régimen de pagos y liquidación del concepto A. El importe de los pagos mensuales será el 95% del resultante de multiplicar una doceava parte de la prima por persona establecida para ese año por el número de personas integrantes de la población protegida a fecha de 31 de diciembre del año anterior.

Para la determinación de los pagos a cuenta en el año de inicio de la prestación de los servicios sanitarios, se prorrateará por el número de días que en ese año se vayan a prestar los servicios sanitarios objeto de concesión 18.3.2 ' Régimen de pagos y liquidación del concepto B.

Para la determinación de los pagos a cuenta en el año de inicio de la prestación de los servicios complementarios no sanitarios, se prorrateará la cantidad máxima anual para ese año por el número de días que en ese año se vayan a prestar los servicios sanitarios objeto de concesión.

La resolución de modificación ha sido emitida en un plazo inferior a 4 años desde la firma de la resolución de liquidación subsanada, por lo que no ha prescrito la capacidad de la Administración de rectificación de actuaciones'.



SEGUNDO.- Pretende el recurrente se anule las resoluciones recurridas, alegando, en síntesis, que la modificación de la resolución de liquidación incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho al haber sido acordada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido para ello, ya que modifican un acto administrativo firme y favorable, como es la resolución de 29 de abril de 2015, que aprobó la liquidación definitiva del ejercicio 2012, con un saldo resultante a favor del SERMAS de 6.933.113,89 euros, que ahora pretende incrementar en 218.764,64 euros. Añade que la revisión de actos firmes y favorables para el administrado solo puede tramitarse mediante el mecanismo de revisión de oficio de actos nulos y la impugnación judicial de actos anulables, previa declaración de lesividad por la Administración. En ambos supuestos se exige que el acto revisado esté viciado, circunstancia que no es el caso de la resolución liquidación, y están sujetos a garantías procedimentales.

Aduce que la Administración no ha seguido los cauces previstos en los artículos 106 y 107 de la LPACAP, revocando actos firmes y favorables sin seguir procedimiento alguno para ello, lo que es avalado por la propia resolución impugnada, que ignora los argumentos utilizados en el recurso de reposición formulado contra la resolución de modificación, siendo la única referencia la relativa a 'rectificación de actuaciones', que no es un procedimiento regulado en la LPACAP , donde solo se prevé la ' rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos' ( art. 109.2 de la LPACAP); potestad que no está sujeta al plazo de 4 años , al que se refiere la resolución recurrida sino que puede realizarse ' en cualquier momento' y no puede amparar la modificación de actos firmes y favorables, mas allá de la corrección de errores patentes y claros.

Continua diciendo que la modificación de la resolución de la liquidación no constituye un rectificación de un error material, ya que existe una copiosa jurisprudencia al respecto, que exige que los errores sean manifiestos, ostensibles e indiscutibles, sin necesidad de mayores razonamientos ni discusiones jurídicas, debiendo el acto administrativo rectificador mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto que se haya rectificado, sin que la Administración pueda encubrir una auténtica revisión bajo el pretexto de su capacidad rectificadora de oficio. En el presente caso, no hay tal error material sino un cambio de criterio de como debe calcularse la retribución de la cápita durante el primer año, siendo una interpretación jurídica de una cláusula contractual, como se pone de manifiesto en el informe del Servicio Jurídico de la CAM, donde se dice que la modificación pretendida por la Administración exige acudir no solo a la interpretación de las normas aplicables sino a dictámenes emitidos por órganos administrativos e incluso a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Por todo ello concluye que la resolución recurrida es nula de pleno derecho por haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente de procedimiento establecido para ello.

Por otro lado argumenta que la resolución de 29 de abril de 2015 no puede ser objeto de revisión al haber transcurrido el plazo previsto en el artículo 107.2 de la LPACAP ( 4 años desde que se dictó el acto lesivo para la Administración), afirmando que el dies a quo debe determinarse en atención a lo establecido en la cláusula 18.2.5 del PCAP respecto al momento en que la Administración debería haber practicado la liquidación ( anualmente y siempre antes del 31 de marzo del año siguiente), es decir, como máximo el 31 de marzo de 2013 ( no obstante, se practicó con fecha 29 de abril de 2015), sin que el retraso de la Administración pueda ir en detrimento de las garantías que supone el instituto de la prescripción para el administrado. Por tanto, el derecho de la Administración a declarar la lesividad de la liquidación del ejercicio 2012 ha prescrito.

Finalmente dice que en todo caso, la interpretación sostenida por la demandada es equivocada, ya que el componente capitativo del año en que se inició la prestación del servicio sanitario debe calcularse sin tomar en consideración si el año de inicio del servicio es o no bisiesto, ya que ni el PCAP ni la oferta de la concesionaria distinguen entre años ordinarios y bisiestos.

El letrado de la Comunidad de Madrid, al contestar la demanda, transcribe la STS de 9 de julio de 2018 sobre la rectificación de errores afirmando que en el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos emanados de la jurisprudencia consolidada, alegando que nos encontramos con una cláusula contractual que aludía al prorrateo por días de la actividad en el año 2012, a la comprobación que en dicho año los días no eran 365 sino 366 y a la rectificación meramente aritmética que implica esa constatación. El error deriva del propio contenido de los Pliegos que rige el contrato que preveía para el año de inicio de la actividad el prorrateo en función de los días de prestación del servicio y, por otra parte, de la constatación de un hecho notorio como el número de días que tiene un año en cuestión Esta rectificación no conlleva una interpretación jurídica sino que se desprende de una mera comprobación advertida en el informe de la Cámara de Cuentas. Añade que la rectificación no encierra una revisión de oficio ni altera el sentido del acto. Tampoco cambia la situación del recurrente que se mantiene como deudor de una determinada cantidad. Tan solo se rectifica un parámetro de la operación aritmética y se recalculan las cantidades.

Por tanto, la rectificación acordada era procedente, ya que el contenido favorable o desfavorable de un acto no limita las facultades de rectificación de la Administración que proceden siempre que se constate un error.

Añade que carece de relevancia las argumentaciones actoras sobre la prescripción de la acción para declarar la lesividad, por cuanto que el expediente no se ha tramitado como declaración de lesividad, por lo que si se llegase a la conclusión de que debería haberse seguido dicho procedimiento el acto sería nulo, al haberse omitido todos los trámites del art. 107 de la Ley 39/2015. Ahora bien, se ha prescindido de dichos trámites porque la Administración ha tramitado una rectificación de errores, en la que no son exigibles dichos requisitos procedimentales, por cuanto que el artículo 109 de la Ley 39/2015 dispone que la Administración puede rectificar en cualquier momento los errores materiales detectados , por lo que se trata de una facultad no sometida a plazo.



TERCERO.- La controversia planteada en el presente recurso estriba en determinar si la actuación del Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que modificó el importe correspondiente a la liquidación de 2012 del contrato de gestión del servicio público, modalidad de concesión, de la atención sanitaria especializada, minorándolo en 218.764,64 euros, podía realizarse por el cauce previsto en el artículo 109.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , como sostiene la Administración demandada, o por el contrario excedía de esa vía debiendo haber acudido la revisión de actos nulos de pleno derecho ( art. 106 de la Ley 39/2015) o a la declaración de lesividad para el interés público y posterior impugnación en vía contenciosa administrativa, si el acto era anulable ( art. 107 Ley 39/2017), como manifiesta el recurrente, quién añade que al no haber seguido dichos trámites la Consejería de Sanidad el acto impugnado es nulo de pleno derecho, conforme a lo previsto en el artículo 47.1.e) de la citada normativa.

El artículo 109.2 de la Ley 39/2015, de idéntico contenido al artículo 105.2 de la Ley 30/92, dispone que ' Las Administraciones Públicas podrán , asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos' Existe una jurisprudencia consolidada en la materia que nos ocupa . Entre las mas recientes, las SSTS 1179/2018, de 10 de julio de 2018 ( RC 2575/2016) y STS 1158 de 9 /7/2018 (RC 2130/2016) afirman que ' Para poder aplicar este mecanismo excepcional que permite rectificar una resolución administrativa sin sujeción a plazo, es preciso determinar si concurre el presupuesto de hecho previsto en la norma: la existencia del error que, además, debe cumplir los requisitos de ser material, de hecho o aritmético. Pues bien, tal y como ha señalado una abundantísima jurisprudencia, entre otras STS de 29 de marzo de 2012, RC 2416 / 2009 y 24 de junio de 2015 (rec. 2256/2014 ) en las que se cita una copiosa jurisprudencia ( STS de 18 de junio de 2001, recurso de casación 2947/1993 , con cita de las sentencias de 18 de mayo de 1967 , 15 de octubre de 1984 , 31 de octubre de 1984 , 16 de noviembre de 1984 , 30 de mayo de 1985 , 18 de septiembre de 1985 , 31 de enero de 1989 , 13 de marzo de 1989 , 29 de marzo de 1989 , 9 de octubre de 1989 , 26 de octubre de 1989 , 20 de diciembre de 1989 , 27 de febrero de 1990 , 23 de diciembre de 1991, recurso núm. 1307/1989 , 16 de noviembre de 1998, recurso de apelación número 8516/1992), para que su viabilidad sea posible, esa rectificación deerrores requiere lo siguiente: '[...] es menester considerar que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: 1) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; 2) Que el error se aprecie teniendo que cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; 3) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables; 4) Que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; 5) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); 6) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobres bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión .' El procedimiento de rectificación, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 (actualmente art. 109.2 Ley 39/2015) , no puede proyectarse más allá de los objetivos fijados por la naturaleza de esa institución, pues, de lo contrario, el sistema de seguridad jurídica queda en entredicho, ya que permitiría rectificar en cualquier momento resoluciones administrativas firmes. Por ello, dicha previsión debe aplicarse con lo que la jurisprudencia califica de 'hondo criterio restrictivo' no solo cuando la rectificación se realiza de oficio por parte de la Administración, para introducir cambios en sus resoluciones sin acudir al procedimiento de revisión de oficio o declaración de lesividad, sino también cuando dichos cambios se instan por los particulares pretendiendo rectificar resoluciones administrativas fuera de los cauces y de los plazos marcados para entablar los recursos administrativos y/o judiciales correspondientes.

Así pues, y en conclusión, la utilización de esta vía para rectificar resoluciones administrativas firmes ha de ser excepcional y tan solo cabe invocarla cuando se trata de rectificar equivocaciones patentes, claras y elementales, y que tales equivocaciones han de ser apreciables sin necesidad de acudir a interpretaciones jurídicas y han de poder serlo también teniendo en cuenta exclusivamente los datos que figuran en el expediente administrativo correspondiente'.

En sentido análogo se pronuncia la SSTS 1356/2018, de 24 de julio de 2018 ( RC 2665/2016), remitiéndose a la sentencia del mismo Tribunal de 15 de febrero de 2016, que a su vez recoge la Sentencia de treinta y uno de octubre de dos mil, la cual expuso que 'no puede, pues, calificarse como error material de un acto administrativo, cuando la rectificación del mismo, implique un juicio valorativo, o cuando represente claramente una alteración del sentido del acto, de tal modo que si la rectificación implica en realidad, un sentido y alcance contrario o diferente del acto originario, modificando su contenido en la descripción y valoración de datos, la rectificación se convierte en realidad en revocación de oficio que requiere el procedimiento especifico de los arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo , sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero ) y 25 de mayo de 1990 , 16 de noviembre de 1998 ) y 9 de diciembre de 1999 '.' En el supuesto que nos ocupa, ninguna de las circunstancias descritas para poder aplicar la rectificación de errores se cumplen por los motivos que expone el recurrente en su demanda y que este Tribunal comparte en su integridad.

Por un lado, porque el error invocado ni es patente, manifiesto o evidente, como se acredita por el hecho de que fue necesario un informe del Servicio Jurídico de la Comunidad de Madrid, en el que se les planteó, como se dice en dicho documento, que informasen ,si la interpretación dada por la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid y por la Intervención Delegada, en referencia a la liquidación correspondiente al ejercicio 2012, del contrato de concesión de obra pública correspondiente al Hospital Rey Juan Carlos en Móstoles, es o no acertada.

Por otro lado, hubo de acudirse a la interpretación de normas jurídicas, concretamente al TRLCSP así como a las cláusulas 18.2.2, apartado 3 y 18.2.3 apartado 4 del PCAP, referentes a como debe calcularse la retribución de la cápita durante el primer año, para llegar a la solución preconizada por la Administración. Por tanto, no puede calificarse como error material de un acto administrativo cuando la rectificación del mismo implica un interpretación de las normas jurídicas y PCAP aplicables, como ocurre en el caso debatido, utilizando la Administración esta vía excepcional inadecuadamente, produciendo, además, una alteración fundamental del acto rectificado, por cuanto que se incrementa el saldo inicial en 218.764,64 euros En consecuencia, no es posible utilizar en este caso la vía del artículo 109.2 de la Ley 39/2015, ya que con la rectificación del error sufrido se han modificado actos administrativos firmes, produciéndose nuevos sobres bases diferentes, por lo que el acto administrativo rectificador no muestra idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado. Además de no concurrir ninguno de los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia para poder aplicar este cauce. Más bien revela que la Administración, bajo el pretexto de la posibilidad de rectificación que ofrece el precepto, ha llevado a cabo una verdadera revisión de oficio del sentido del acto en claro perjuicio del afectado.

A la vista de lo razonado procede estimar el presente recurso anulando la resolución recurrida; sin que sea necesario entrar en el examen del resto de las cuestiones planteadas.



CUARTO.- Procede imponer las costas de este recurso a la Administración demandada al haber sido desestimadas todas sus pretensiones, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la LJCA; si bien, como permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía la cantidad de 2.000 euros, mas IVA Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de IDC Salud Móstoles, anulando la resolución recurrida por no ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas de este recurso a la Administración demandada en los términos fijados en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-01093-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85- 1093-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.