Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 59/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1738/2018 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0026364
Procedimiento Ordinario 1738/2018
Demandante: D./Dña. Anselmo
NOTIFICACIONES A: D./Dña. FAX: 91 462 54 45, PLAZA: CARABANCHEL, nº 5 Esc/Piso/Prta: BAJO (SUP
MADRID) C.P.:28025 Madrid (Madrid)
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 59 / 2020
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En la Villa de Madrid a dieciséis de enero de dos mil veinte
VISTO por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados 'supra' relacionados, el recurso contencioso-
administrativo número 1738/2018 seguido ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de
este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por D. Anselmo , contra la resolución dictada por
la Dirección Gral. de la Policía en fecha 14 de Septiembre de 2018, que desestimó la reclamación formulada
en fecha 7 de Junio de 2018, solicitando se le abonara el complemento por turnos rotatorios en la cuantía de
120 Euros, más 55,04 Euros de suplemento de productividad de los turnos rotatorios, desde Abril de 2018 y en
adelante mientras realice el curso de mecánico de helicópteros.

Antecedentes

PRIMERO Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto.



SEGUNDO La Abogacía del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos las resoluciones recurridas, en los concretos particulares en que son cuestionadas.



TERCERO Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 15 de Enero de 2020, en que tuvieron lugar.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª ELVIRA ADORACIÓN RODRIGUEZ MARTÍ, quien expresa el parecer de la Sección

Fundamentos

PRIMERO El recurrente D. Anselmo , impugna la resolución dictada por la Dirección Gral. de la Policía en fecha 14 de Septiembre de 2018, que desestimó la reclamación formulada en fecha 7 de Junio de 2018, solicitando se le abonara el complemento por turnos rotatorios en la cuantía de 120 Euros, más 55,04 Euros de suplemento de productividad de los turnos rotatorios, desde Abril de 2018 y en adelante mientras realice el curso de mecánico de helicópteros.

-Se sustenta el recurso jurisdiccional en que el recurrente, funcionario de Cuerpo Nacional de Policía, adscrito a la División de Coordinación Económica y Técnica (Medios Aéreos), realiza de forma habitual dichos turnos y viene percibiendo el complemento establecido de 120 € a partir de enero de 2.016, más 55,04 Euros de suplemento ligado a dichos turnos rotatorios que, en cambio, se le descuenta desde Abril de 2018 y en adelante durante la realización de un curso de especialización de mecánico de helicópteros.

-La Abogacía del Estado se opone a las anteriores pretensiones por considerar que el complemento por turnos rotatorios solo se devenga cuando efectivamente se preste el servicio en dicha modalidad.



SEGUNDO Como ya declaramos en la Sentencia de fecha 29 de Enero de 2019 dictada en el Recurso nº 201/17, la cuestión sometida a la consideración de la Sección estriba en determinar si el recurrente tiene derecho a percibir la compensación económica por realizar servicios en la modalidad de turnos rotatorios que hasta entonces venía percibiendo, desde el mes de Abril de 2018 en que comenzó un curso de Mecánico de Helicópteros y durante toda la realización del mismo, período en el que no realizó turnos rotatorios.

La resolución recurrida deniega la reclamación por no concurrir las condiciones exigidas para ello en el acuerdo Administración-Sindicatos Policiales de 27 de febrero de 1996 y en las instrucciones dictadas por el Subdirector General Operativo y el Subdirector General de Gestión y Recursos Humanos con fecha 22 de marzo de 1998, sobre los criterios de distribución del complemento de productividad y la compensación de turnos rotatorios en el Cuerpo Nacional de Policía. En el apartado segundo, párrafo segundo, de las indicadas instrucciones, se determina que '[l]a cantidad por turnos rotatorios sólo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos señalados en el acuerdo Administración-Sindicatos de 27 de febrero de 1996, durante un mes completo'. Y se añade que 'la cantidad por turnos rotatorios solo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos señalados en el acuerdo'. De manera complementaria, en las resoluciones recurridas se hace mención al criterio contenido en la STS de 3 de mayo de 1996 , referido a una reclamación de ese mismo complemento durante las vacaciones; en ella se declara que 'si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su 'cuantía ni periódicas en su devengo', y no falta tampoco la referencia al criterio recogido igualmente por los pronunciamientos de esta Sección Séptima del Tribunal Superior de Justicia.

Distinto es el parecer del recurrente, quien tacha de errónea la interpretación contenida en las resoluciones recurridas. A su juicio la realización del curso debe considerarse acto de servicio, circunstancia contemplada en el acuerdo de 18/12/2015 (sic), según el cual, dice el recurrente, 'las detracciones no se llevarán a cabo cuando la ausencia tenga su origen en un acto de servicio'.

- Sobre la aplicación del Acuerdo de la Dirección General de la Policía y los Sindicatos de la Policía Nacional, de fecha 18 de abril de 2015, como acertadamente se explica en la resolución recurrida, la cláusula en virtud de la cual 'las detracciones establecidas en el apartado anterior no se llevarán a cabo cuando la ausencia tenga su origen en un acto de servicio', está dirigida a aquellas ausencias del servicio de los funcionarios que, encontrándose efectivamente destinados en un servicio operativo a turnos, traigan causa en un acto sufrido durante la prestación de esos servicios en régimen de turnicidad. Esto armoniza con el art.78.2 de la Ley Orgánica 9/2015 de Régimen de Personal de la Policía Nacional , precepto que se ocupa de la incapacidad temporal 'cuando la baja para el servicio hubiese sido motivada por lesión o patología declarada como enfermedad o accidente profesional producidos en acto de servicio o como consecuencia del mismo'. Pero aun admitiendo estos razonamientos de las resoluciones, el problema de fondo queda sin resolver.

En efecto, venía siendo considerando por diversos órganos jurisdiccionales, compartiendo el criterio de la Dirección General de la Policía, que la compensación sólo se percibe cuando el servicio se realiza durante todo un mes, sin que de ningún precepto resultase el derecho al abono en el periodo en que no se realizan los turnos. De esta forma, se excluían los periodos de vacaciones e igualmente los de baja por incapacidad.

De hecho en el punto 4º de la Instrucción de los Subdirectores Generales Operativo y de Recursos Humanos de 22 de marzo de 1998, se señala expresamente que 'el periodo de incapacidad temporal para el servicio, bien por enfermedad común o por acto de servicio, no se computará a efectos de la percepción mensual de la compensación por turnicidad al no cumplirse las condiciones que originan su percepción', y en el apartado segundo (Turnos Rotatorios) determina que '[l]a cantidad por turnos rotatorios sólo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos'. A su vez, en punto 1º del acuerdo se señala que '[a] partir del 1 de enero de 2004, se abonará la cantidad de 90 euros mensuales a todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos (ciclo de cinco turnos). En cierta medida esas previsiones venían respaldadas en las declaraciones de la STS de 3 de mayo de 1996 , referida a una reclamación del complemento durante las vacaciones, en la que se declara que 'si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su 'cuantía ni periódicas en su devengo'.

No obstante lo anterior, la instrucción y el acuerdo mencionados en la resolución recurrida apuntan a la improcedencia de la compensación en supuestos como el analizado y sin menospreciar lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo citada de 3 de mayo de 1996, al ser esta muy antigua y sobre todo anterior a la más reciente Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y por más que el criterio tradicional de esta Sección haya sido contrario al devengo de la compensación durante los periodos en que no se presta servicio efectivo, a pesar de todo ello, a partir de la Sentencia de fecha 4 de Octubre de 2018, dictada en el Recurso nº 333/2017 , y que ha sido confirmada por el Tribunal Supremo mediante Sentencia de fecha 4 de Diciembre de 2019, dictada en el Recurso de Casación nº 101/2019, esta Sección 7 ª TSJMha modificado el anterior criterio, y ha entendido que el complemento de turnos rotatorios ha de ser percibido asimismo en los períodos vacacionales, durante las bajas por enfermedad y durante la permanencia en situación de segunda actividad, supuestos desde luego equiparables a los períodos de realización de cursos de especialización o ascenso, siempre y cuando con anterioridad a las citadas situaciones, se vinieran realizando el servicio en la modalidad de turnos rotatorios de manera habitual ; y todo ello sobre la fundamentación establecida por la jurisprudencia del TJUE en interpretación del art. 7 de la Directiva 2003/88 sobre el derecho a percibir las retribuciones ordinarias por el periodo de vacaciones.

De acuerdo con la citada Jurisprudencia, la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo ( sentencias Robinson-Steele y otros,EU:C:2006:177 , apartado 58, y Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 60) y la disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 ( sentencia Williams y otros, C-155/10 , EU:C: 2011:588 , apartado 21). A este respecto, carece de pertinencia el hecho de que esa disminución de la retribución se sufra después del período de vacaciones anuales; lo cual es desde luego trasladable por analogía al supuesto de realización de cursos que nos ocupa.

En el punto de partida tenemos que situar la proximidad conceptual de la compensación reclamada, dado tanto su carácter fijo como su regularidad- por prestar los servicios en cinco turnos en ciclos de tarde, mañana, noche, saliente y libre- con el complemento específico singular (destinado a retribuir las condiciones particulares del puesto ); en todo caso, lo que queda fuera de dudas por la regularidad, objetividad y carácter fijo y ordinario en la percepción es que ha de aplicarse el régimen correspondiente a las retribuciones complementarias, fijas y periódicas. Por esas mismas características de la objetividad, periodicidad y carácter ordinario no es plausible asimilar la compensación a un complemento de productividad y tampoco - de esto nos apartamos del criterio de la STS de 3 de mayo de 1996 - con la categorización de gratificación extraordinaria.

Adicionalmente, y a pesar de que la instrucción y el acuerdo citados en la resolución recurrida desdibujen en alguna medida el régimen aplicable, la compensación por la realización de turnos rotatorios tiene la naturaleza de retribución a los efectos del art. 78.2 de la Ley Orgánica 9/2015 de Régimen de Personal de la Policía Nacional .

Consecuencia de todo ello, es innegable que durante la realización de los cursos de ascenso o especialización, se permanece en la situación de activo en el puesto de origen ( art. 53 de la de la Ley Orgánica 9/2015 ) , y en ella, de conformidad con el art. 86.2 del TREBEP se goza de la plenitud de los derechos retributivos del puesto que venía desempeñándose y, por consiguiente, cuando la no prestación del servicio es debida a la realización de un curso han de seguir percibiéndose las mismas retribuciones complementarias, fijas y periódicas, que se venían percibiendo antes del comienzo del mismo lo que comprende la compensación por turnos rotatorios si se venía percibiendo regularmente con anterioridad al comienzo del curso.

Procede por tanto, la estimación parcial del presente recurso; y decimos 'parcial', por cuanto al no haberse acreditado por el recurrente cuál sea la naturaleza del suplemento de productividad de los turnos rotatorios que por importe de 55,04 Euros mensuales reclama, ni contener el acto administrativo impugnado referencia alguna a ésta pretensión, no se le pueden aplicar los criterios que hemos razonado en la presente resolución.



TERCERO En cuanto a las costas a efectos del articulo 139.1 LJCA , la existencia de diferentes criterios jurisprudenciales respecto de la cuestión litigiosa, nos obliga a no hacer declaración alguna sobre las costas procesales, lo que implica que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia, y las comunes si las hubiere, por mitad.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.

Anselmo , contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, la cual anulamos; y en consecuencia, condenamos a la Administración demandada a pagar al recurrente la cuantía mensualmente asignada en concepto de compensación por turnicidad, desde Abril de 2018 en que comenzó el curso de Mecánico de Helicópteros y durante el período de duración del mismo siempre que con anterioridad al comienzo del curso, el mismo hubiera prestado sus servicios profesionales en la indicada modalidad; más el interés legal del dinero desde la reclamación en vía administrativa ( 7 de Junio de 2018) hasta su cumplido pago. La cantidad resultante de la liquidación a efectuar devengará, desde dicha fecha, y hasta el momento del efectivo abono de la misma, los intereses correspondientes, calculados al tipo de interés legal; Pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración actuante; sin imposición de costas.

Se rechazan las restantes pretensiones.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-1738-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-1738-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.