Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 590/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 331/2015 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0007584

Procedimiento Ordinario 331/2015 E - 03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 331/2015

S E N T E N C I A Nº 590/2016

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados/as:

D. Rafael Botella García Lastra

D. Francisco Javier González Gragera

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 331/2015, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación de D. Indalecio , contra la Resolución de 14 de mayo de 2015, del Ministerio de Defensa, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la desestimación presunta, expresa por Resolución de 15 de enero de 2015, de la Subsecretaría de Defensa, recaída en el expediente NUM000 .

Ha sido parte la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.

TERCERO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas. Verificado lo anterior, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 14 de diciembre de dos mil dieciséis, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 14 de mayo de 2015, del Ministerio de Defensa, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la desestimación presunta, expresa por Resolución de 15 de enero de 2015, de la Subsecretaría de Defensa, recaída en el expediente NUM000 .

La resolución dictada por la Subsecretaría de Defensa rechazó la petición formulada por el recurrente para que se declarase su derecho a permanecer en las Fuerzas Armadas con el correspondiente compromiso único de carácter permanente hasta la fecha de retiro, adquiriendo, en consecuencia, la condición de militar de carrera.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de su situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare el derecho del recurrente a la firma de un compromiso único con el consiguiente carácter permanente en las Fuerzas Armadas, obligando a la Administración demandada a reconocer los efectos positivos del silencio administrativo derivados de su resolución presunta de la instancia inicial y del recurso de alzada, previa declaración de la nulidad de las resoluciones extemporáneas siguientes: 1) Resolución de la Subsecretaría de Defensa, de 15 de enero de 2015, 2) Resolución dictada al recurso de alzada en el expediente NUM000 , del Ministerio de Defensa. En esencia, el recurrente basa su demanda en la necesaria apreciación de la figura del silencio administrativo que, con carácter positivo, habría debido llevar a la Administración a entender que la solicitud formulada había sido acogida por no haberse resuelto en plazo. Sostiene el demandante que, al haber transcurrido tres meses desde que el 5 de octubre de 2014 presentara su instancia en el Registro de la Secretaría del Grupo de Apoyo de la Base Aérea de Getafe (ALA 35) sin haberse resuelto la misma hasta el día 15 de enero de 2015 (notificada el día 19 de febrero de 2015), y que al haberse interpuesto recurso de alzada contra la desestimación presunta por silencio administrativo de su solicitud, y no haberse resuelto la misma en plazo, se debe considerar estimado lo solicitado. Reproduce en el escrito rector la normativa y jurisprudencia que entiende de aplicación y reitera que'no se solicita a esta Sala que se pronuncie acerca de si ese acto declarativo de derechos que ha originado la inactividad formal de la Administración al no resolver dentro de plazo el recurso de alzada, se ajusta o no al ordenamiento jurídico, pues dicho acto, obviamente, no es el impugnado en este recurso jurisdiccional'.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Para apoyar tal pretensión, la Abogacía del Estado niega la producción en este caso de los efectos del silencio administrativo positivo y recuerda, en esencia, que la suscripción de un compromiso único permanente como solicita el demandante no puede declararse ni por la vía del silencio administrativo -que niega- ni tampoco por esta Sala ya que ello se produciría de modo contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la condición de militar de carrera.

TERCERO.- Según se desprende del expediente administrativo / de lo actuado en este proceso, son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:

1º) En fecha 6 de octubre de 2014, el ahora demandante presentó un escrito en la Secretaría-Registro del Grupo de Apoyo de la Base Aérea de Getafe (ALA 35) solicitando que se le conceda el derecho a suscribir un compromiso único permanente en las Fuerzas Armadas, adquiriendo así la condición de militar de carrera.

2º) En fecha 22 de octubre de 2014, la mencionada solicitud fue remitida a la Subdirección General de Recursos e Información Administrativa, para su resolución por el órgano competente, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa.

3º) La Asesoría Jurídica General, de la Subsecretaria de Defensa, emite en fecha 22 de diciembre de 2014, un Informe desfavorable a la solicitud formulada por el demandante.

4º) Con fecha 15 de enero de 2015 se dicta Resolución de la citada Secretaría General Técnica por la que se deniega la solicitud formulada por el recurrente. La citada resolución fue notificada al interesado, aquí demandante, el día 19 de febrero de 2015.

5º) Por el ahora recurrente, fecha 12 de enero de 2015 se había interpuesto recurso de alzada frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada para el reconocimiento del derecho a suscribir un compromiso único permanente con las Fuerzas Armadas.

6º) El recurso de alzada interpuesto fue desestimado por la Resolución de 14 de mayo de 2015, del Ministerio de Defensa.

CUARTO.- En relación con el marco jurídico que delimita la decisión que aquí se pronunciará hay que recordar, tratándose de una solicitud formulada por el recurrente en un procedimiento seguido a instancia de parte ante un órgano del Ministerio de Defensa, el contenido de la Disposición Adicional Decimoquinta de la misma Ley 30/1992, de 26 de noviembre , cuando establece que

'En el ámbito de la Administración General del Estado, y a los efectos del artículo 42.3.b) de esta Ley , se entiende por registro del órgano competente para la tramitación de una solicitud, cualquiera de los registros del Ministerio competente para iniciar la tramitación de la misma.

En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado cuya tramitación y resolución corresponda a órganos integrados en el Órgano Central del Ministerio de Defensa, Estado Mayor de la Defensa y Cuarteles Generales de los Ejércitos, el plazo para resolver y notificar se contará desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en los registros de los citados órganos'.

En el mismo sentido, se pronuncia el artículo 4.2 del Real Decreto 772/1999, de 7 de mayo , por el que se regula la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones ante la Administración General del Estado, la expedición de copias de documentos y devolución de originales y el régimen de las oficinas de registro, también aplicable en estos autos por razones temporales, antes de su derogación por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, disponiendo lo siguiente:

'2. La fecha de entrada de las solicitudes, escritos y comunicaciones a las que se refiere el apartado anterior en las oficinas de registro del órgano competente para su tramitación producirá como efecto el inicio del cómputo de los plazos que haya de cumplir la Administración, y en particular del plazo máximo para notificar la resolución expresa. (...).

No obstante, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado cuya tramitación y resolución corresponda a órganos integrados en el Órgano Central del Ministerio de Defensa, Estado Mayor de la Defensa y Cuarteles Generales de los Ejércitos, el plazo para resolver y notificar se contará desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en los registros de los citados órganos'.

Para terminar, hay que tener presente también que, tal como después prevé el artículo 75.5 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , ya el artículo 12.1 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería , establecía que

'Los militares profesionales de tropa y marinería que tengan suscrito un compromiso de larga duración podrán acceder a la condición de permanente en las plazas que se determinen en la provisión anual, conservando el empleo que tuvieran. Para participar en los correspondientes procesos de selección, se requerirá estar en posesión, como mínimo, de la titulación de técnico del sistema educativo general o equivalente, tener cumplidos catorce años de servicio activo desde su ingreso en las Fuerzas Armadas y las demás condiciones que se determinen reglamentariamente, y se valorará especialmente el empleo, los méritos profesionales y los años de servicios'.

QUINTO.- La misma cuestión de fondo suscitada en el presente litigio ha sido ya resuelta con anterioridad por esta misma Sala y Sección (Sentencia de 28 de junio de 2016 dictada en el recurso 79/2015 ) y, por ello, en virtud del principio de unidad de criterio y en aras de la debida seguridad jurídica, a los mismos razonamientos ya expresados al respecto hemos de remitirnos.

En primer lugar, la sucesión de hechos expuestos en el Fundamento de Derecho anterior permite afirmar que el ahora recurrente no siguió el procedimiento establecido en la Ley 39/2007 de la Carrera Militar y el artículo 12 de la Ley 8/2006, de Tropa y Marinería , donde no se contempla un derecho automático a obtener el compromiso de larga duración sino más bien sometido a una serie de requisitos previos que necesariamente debe cumplir el peticionario pues, como dispone el citado artículo 12:

'1. Los militares profesionales de tropa y marinería que tengan suscrito un compromiso de larga duración podrán acceder a la condición de permanente en las plazas que se determinen en la provisión anual, conservando el empleo que tuvieran. Para participar en los correspondientes procesos de selección, se requerirá estar en posesión, como mínimo, de la titulación de técnico del sistema educativo general o equivalente, tener cumplidos catorce años de servicio activo desde su ingreso en las Fuerzas Armadas y las demás condiciones que se determinen reglamentariamente, y se valorará especialmente el empleo, los méritos profesionales y los años de servicios.

2. Los militares profesionales de tropa y marinería, que tengan la condición de permanente, a partir de los 45 años de edad desempeñarán, preferentemente y de acuerdo con las necesidades de los Ejércitos, funciones logísticas y de apoyo a la Fuerza. Para ello, accederán a la enseñanza de perfeccionamiento que se requiera.'

Debe tenerse presente que la técnica del silencio administrativo positivo sólo opera en el ámbito de procedimientos administrativos reglados y contemplados por la norma, donde el interesado haya seguido las prescripciones contempladas y el contenido de su pretensión se halle igualmente previsto en la norma. Por ello, cualquier petición que desborde dicho marco no puede entenderse estimada por silencio administrativo positivo pues ello sería tanto como admitir que por la vía del silencio pudiera la Administración conceder más de lo que puede lograrse cumpliendo la norma, lo que atentaría al principio de legalidad, además de resultar gravemente perturbador.

Así lo expresa una consolidada jurisprudencia, y también la doctrina de esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pudiendo citarse como ejemplo la sentencia nº 343/2009 de la Sección Novena de fecha 26/03/2009 :

'El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.... »

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos nos lleva a concluir que, en el presente caso, el sentido del silencio, efectivamente producido, no puede considerarse positivo porque una simple petición de abono de retribuciones en igualdad con su referencia en activo en consonancia con su condición de militar de carrera no inicia un procedimiento administrativo individualizado y expresamente formalizado como tal en una norma, sino que se trata, simplemente, de una petición dirigida a la Administración a la que se debe anudar una respuesta, pero con la que no se inicia ningún procedimiento formalizado ni expresamente regulado como tal en una norma. Se trata de una petición con la que el interesado se limita a plantear su disconformidad con la cuantía de un concepto retributivo que percibe y a solicitar una cuantificación diferente, pero sin que tal petición dé lugar a la iniciación de ningún procedimiento expresamente formalizado como tal en una norma, sino, simplemente, a su respuesta, pues no existe ningún procedimiento especifico regulador de la tramitación de peticiones de subidas salariales como la que pretende el actor.'.

En el mismo sentido la sentencia nº 114/2012 de la Sección Novena de fecha 1 de marzo de 2012 :

'Y la aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos nos lleva a concluir que, en el presente caso, el sentido del silencio, efectivamente producido, no puede considerarse positivo porque la petición de subrogación no Inicia un procedimiento administrativo individualizado y expresamente formalizado como tal en una norma, sino que se trata, simplemente, de una petición dirigida a la Administración a la que se debe anudar una respuesta, pero con la que no se inicia ningún procedimiento formalizado ni expresamente regulado como tal en una norma, sino, simplemente, a su respuesta, pues no existe ningún procedimiento específico regulador de la tramitación de peticiones de subrogación en el uso de las viviendas militares'.

En definitiva no puede entenderse que haya habido estimación por silencio administrativo positivo porque no se ha seguido un procedimiento formalizado y previsto a tal fin sino que el interesado ha instado una mera petición ajena a un procedimiento contemplado en la norma.

SEXTO.- Por otro lado, no sólo por la cuestión procedimental aludida sería rechazable la petición formulada por el actor a la demandada sino que también debe tenerse presente que el silencio positivo no puede operar para admitir una pretensión que vaya más allá de la legalidad, y ya hemos dicho que esto sucede en el presente caso en el que la Administración rechaza la petición porque no se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 8/2006, de Tropa y Marinería , sin que la parte actora haga ningún esfuerzo en este recurso en desmentir tal afirmación o acreditar lo contrario.

Ya se ha dicho que por la vía del silencio no puede obtenerse más de lo que puede lograrse siguiendo el procedimiento contemplado por la norma, como declara expresamente la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1977 , al manifestar:

'El silencio positivo constituye una solución satisfactoria para el administrado asegurándole el acto o decisión frente a la inactividad de la Administración, pero comporta ciertos riesgos para el interés público porque puede dar lugar a que aquella pasividad de la Administración se convierta en una decisión que vulnere el ordenamiento jurídico ( SSTS de 28 de octubre de 1988 [R. 11998,8297j , y 19 de noviembre de 1990 , entre otras); y de ahí que, como se ha adelantado, el silencio no pueda ser utilizado como cauce para obtener derechos contrarios a la Ley, dado que es de todo punto Imposible que resulte otorgado por silencio administrativo lo que no puede expresamente concederse por resultar contrario al ordenamiento Jurídico'.

En un pronunciamiento mucho más reciente, el Tribunal Supremo confirma el anterior razonamiento y así, en STS de 3 de febrero de 2016 (Rec. Cas. 211/2015 ), afirma que

'La Sentencia de esta misma Sala y Sección de 27 de abril de 2007 (recurso de casación 10133/2003 ) analiza la adquisición de derechos por silencio positivo de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999, rechazando la posibilidad de resoluciones expresas tardías en sentido denegatorio cuando el silencio positivo ya se ha producido, y resaltando la necesidad de acudir al procedimiento de revisión de oficio previsto en la misma Ley si se entiende que el acto adquirido por silencio es contrario a Derecho.

Comienza señalando la sentencia, acerca de esta cuestión, que en la legislación vigente sobre procedimiento administrativo el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio.

Cierto es -continúa dicha sentencia- que aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de ' actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'. Ahora bien, puntualiza la sentencia, este precepto que se acaba de transcribir 'no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a)' de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así nacido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1.f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el art. 43.4.a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el artículo 102.1 de la tan citada Ley 30/1992 .

La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del art. 62.1.f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo'. (...)

En la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 se concluye que: 'También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, según el cual los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario'.

En definitiva, y con carácter general, hemos mantenido que, en todo caso, los efectos que comporta la vía del silencio positivo, tienen como límite lo establecido en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 , que dispone la nulidad de pleno derecho para los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'.

En este caso, es cierto que la Administración demandada ha razonado en la resolución del recurso de alzada que, al haber suscrito el recurrente 'un compromiso de larga duración hasta el 25 de enero de 2020, éste le permite adquirir la condición de militar permanente'(lo que se afirma igualmente en el Informe emitido por la Asesoría Jurídica General al folio 19 del expediente). Sin embargo, que ello sea así no implica que puedan considerarse cumplidos todos los requisitos normativamente exigidos para la adquisición de la condición de militar de carrera; algo que, como se ha visto, por las disposiciones más arriba reproducidas, deberá unirse al resto de los requisitos que el actor debe cumplir conforme al artículo 12.1 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería , y que se resumen en los de estar en posesión, como mínimo, de la titulación de técnico del sistema educativo general o equivalente, tener cumplidos catorce años de servicio activo desde su ingreso en las Fuerzas Armadas y las demás condiciones que se determinen reglamentariamente. Además, no hay que olvidarlo, es precisa la superación del oportuno proceso selectivo -con la necesaria observancia, claro, de los principios de igualdad, mérito y capacidad, pues no en vano lo que se adquiriría tras su superación es la condición de militar de carrera- valorándose entonces, y especialmente según el repetido precepto legal, el empleo alcanzado por el aspirante, los méritos profesionales y los años de servicios.

SEPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer a la parte demandante las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 331/2015, interpuesto por la representación procesal de D. Indalecio , contra la Resolución de 14 de mayo de 2015, del Ministerio de Defensa, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la desestimación presunta, expresa por Resolución de 15 de enero de 2015, de la Subsecretaría de Defensa, recaída en el expediente NUM000 .

2.- Con imposición a la parte demandante de las costas causadas en el presente recurso.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582-0000-85-0331-15 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55- 0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-85-0331-15 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés. Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en Madrid en el día de la fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.