Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 590/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 278/2017 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000278/2017
N.I.G.: 46250-45-3-2016-0004533
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 590/2017
Iltmos. Sres:
Presidente
D. FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
D EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
En Valencia a treinta de mayo de dos mil diecisiete.-
Visto el recurso de apelación nº 278/17 interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra el Auto
1/2017 de 2 de enero de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de VALENCIA en
Pieza separada de medidas cautelares 97/16 dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 417/2016, siendo
parte apelada Dª Adolfina representada por la procuradora Dª M.ª CARMEN JOVER ANDREU.-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado nº 4 de VALENCIA dictó Auto 1/2017 de 2 de enero de 2017 en en Pieza separada de medidas cautelares 97/16 dimanantes del Procedimiento abreviado nº 417/2016 Estimandola Medida cautelar solicitada de suspensión del acto recurrido consistente en la Resolución de la Delegación de Gobierno de la Comunidad Valenciana de 20 DE OCTUBRE DE 2016 por la que se denegaba la renovación del perimiso de residencia y trabajo solicitado por la recurrente.- Notificado el auto, por La ABOGACÍA DEL ESTADO se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación del auto y la denegaciónde la medida cautelar solicitada.

Dª Adolfina evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de auto cautelar.



SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 30 de mayo de 2017,teniendo lugar la misma el citado día.



CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho del Auto 1/2017 de 2 de enero en Pieza separada de medidas cautelares 97/16 dimanantes del Procedimiento abreviado nº 417/2016Estimandola Medida cautelar solicitada de suspensión del acto recurrido consistente en la Resolución de la Delegación de gobierno de la comunidad valenciana de 20 DE OCTUBRE DE 2016 por la que se denegaba la renovación del perimiso de residencia y trabajo solicitado por la recurrente.- Que el auto apelado estima la medida cautelar solicitada y basa su fundamentación en que del examen de la resolución recurrida se desprende que la misma sustenta la denegación de la renovación en la existencia de un informe desfavorable emitido por la Dirección general de la Policía debido a la existencia de una detención de la recurrente por su participación en un delito continuado de estafa sin que se mencione antecedente penal alguno y considerando la juez a quo que la no adopción de la medida cautelar supondría, en caso de estimarse el recurso, un perjuicio irreparable acuerda, sin más la concesión de la misma.



TERCERO.- Que la parte apelante integrada por la ABOGACÍA DEL ESTADO refiere que procede denegarla medida cautelar solicitada al no concurrir en este supuesto concreto los requisitos necesarios para que proceda su adopción sin que por la parte recurrente se haya invocado el arraigo familiar necesario que podría dar lugar a la misma.

Que por su parte Dª Adolfina se opone y solicita, sin más, la confirmación del auto de la instancia habida cuenta el arraigo social con el que cuenta la recurrente en nuestro país, donde reside legalmente desde hace más de 5 años ysolicitando, sin más, ladesestimación del recurso de apelación.



CUARTO: Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso deapelaciónes la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parteapelanteha de contener una crítica de la sentenciaapelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

En este supuesto la presente apelación versa únicamente sobre la concesión de la medida cautelar positiva solicitada consistente en la obtención de la autorización provisional de residencia y trabajo solicitada en su día por el recurrente y cuya concesiónse impugna atendiendo la juez a quo a los motivos que han dado lugar a la denegación de la renovación sin valorar, en ningún caso, el arraigo familiar con el que pueda y deba contar la recurrente.

Ceñido el objeto de apelación al enjuiciamiento, única y exclusivamente, de si concurren los requisitos previstos en los art. 129 y siguientes de la LJCA para acceder a la tutela cautelar que se invoca procede recordar queel enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por el apelante.

Y así, partiendo de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso.

Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129 - evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130 -.

Delo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional , en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71 , 103.2 , 104 , 105.2 y 108.2 , del mismo texto legal , en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso- administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/98, como lo fue con la Ley de 1956 , con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada.

Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la 'mayor efectividad de la ejecutoria' -art.

105.2 - y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea 'en sus propios términos' ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

En el presente supuesto nos encontramos ante un supuesto de solicitud de una medida cautelar de índole positivo sin que por parte del recurrente se aleguen o justifiquen la concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 129 de la LJCA para su adopción, encontrándonos además ante un supuesto derenovación y sin que tampoco el auto apelado haya valorado dichas circunstancias sino motivos de fondo en los que se ha basado la administración a la hora de adoptar su resolución denegatoria.

La falta de valoración del arraigo familiar con el que cuente la recurrente, circunstancia imprescindible para poder acceder, en su caso, a la tutela cautelar y, si bien dicha denegación puede acarrear que el apelado pasa a encontrarse en una situación de ilegalidad, aparte de esta mera situación de ilegalidad no le causa perjuicio alguno que pueda considerarse de superior entidad que el interés de la Administración de ejecutar sus propios actos, considerando que lo pedido es una medida cautelar positiva procediendo, sin más, a la estimación del recurso de apelación interpuesto revocando el auto apelado y denegando la medida cautelar solicitada.-

QUINTO - De conformidad con lo dispuesto por art.139.2 de la Ley 29/98 de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, no procede efectuar expresa imposición en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de Apelación interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra el Auto 1/2017 de 2 de enero de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de VALENCIA en Pieza separada de medidas cautelares 97/16 dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 417/2016, siendo parte apelada Dª Adolfina representada por la procuradora Dª M.ª CARMEN JOVER ANDREU y con revocación del auto apelado se deniega la medida cautelar solicitada.

Sin que proceda efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.