Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 590/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 388/2016 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000388/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0001660
SENTENCIA Nº 590/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida
por la Abogacía de la Generalitat contra la Sentencia n.º 655/2015, de 24/noviembre, del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche dictada en el Procedimiento Abreviado nº 285/2011, siendo apelada
DÑA. Adelaida , representada por la Procuradora Dña. Rosa Correcher y defendida por el Letrado D.
Francisco Javier López Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia n.º 655/2015, de 24/noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche dictada en el Procedimiento Abreviado nº 285/2011 .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se desestime el recurso interpuesto.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 11 de diciembre de 2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 655/2015, de 24/noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche dictada en el Procedimiento Abreviado nº 285/2011 .

En el fallo se dice: 'Que estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Adelaida , frentea la CONSELLERIA DE SANIDAD DE LA GENERALLITAT VALENCIANA, contra la resolución de fecha 02.02.2011, anulando la misma por no ser ajustada a Derecho, con devolución del expediente a la Administración demandada para que constituya las comisiones de evaluación que deban valorar los méritos de la demandante a efectos de la progresión en grado de la carrera profesional.

Sin expresa imposición de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: 'Primero.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 02.02.2011, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de fecha 29.06.2010 por la que se denegaba a la parte demandante el reconocimiento de la progresión del grado dos al grado tres de la carrera profesional.

La parte demandante interesa la anulación de la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho y que se le reconozca el derecho a progresar al grado 3 y grupo B de la carrera profesional.

La Administración demandada interesa la desestimación del recurso.' Y añade: 'Segundo.-En la resolución recurrida se señala que la demandante carece del remanente de días necesario para pasar del grado dos al grado tres de la carrera profesional, dado que en su caso sólo hay un remanente de 914 días, no llegando al tiempo mínimo exigido (1.037 días) y que, por ello, deberá esperar a la implantación del procedimiento evaluatorio para que se le puedan evaluar los periodos posteriores al Decreto 66/2007.

Pues bien, se entiende de aplicación al presente caso lo dispuesto en los artículos 5 , 7 , 8 y 13 del Decreto 173/2007 , de 5 de octubre del Consell, por el que se aprueba el sistema de carrera profesional del personal de salud pública de la Conselleria de Sanidad, en los que se contemplan las condiciones y procedimientos a seguir para progresar al grado siguiente de la carrera profesional. Y no resulta admisible que la Administración se siga valiendo por tiempo indefinido de la falta de implantación del procedimiento evaluatorio para rechazar solicitudes como la que plantea la interesada, hoy demandante, habida cuenta del tiempo transcurrido desde que entró en vigor la normativa aplicable.

En razón de lo expuesto, procede la estimación parcial del presente recurso, anulando la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho, con devolución del expediente a la Administración demandada para que constituya las comisiones oportunas que deban valorar los méritos de la demandante sobre la progresión al grado tres de la carrera profesional.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes: La sentencia apelada no tiene en cuenta la sentencia de esta Sección 476/2013, de 11/junio , que habría sostenido la tesis mantenida por la Administración sobre la imposibilidad de evaluar a los profesionales cuando deben someterse a los Comités de Evaluación; y que la creación de esas comisiones o comités no debe ponerse en relación con la Orden de 25/mayo/2007, ya que en la Disposición Final Cuarta del Real Decreto 66/2006 se faculta al Conseller de Sanidad para dictar cuantas disposiciones requiera la ejecución del citado Real Decreto, lo que había de operar y ser necesario antecedente.

Por la contraparte se sostiene la plena conformidad a Derecho de la resolución recurrida y de la sentencia apelada y trae a colación la doctrina de esta Sala expuesta en la sentencia 330/2015, de 14/mayo , y la 387/2015, de 29/mayo (recurso 81/2013 ).



CUARTO.- A la luz de las alegaciones de las partes, se concluye la procedencia de la stimación del recurso tal como se ha venido sosteniendo por este tribunal ante supuestos esencialmente análogos al aquí enjuiciado -a diferencia de lo que se desprende del texto de las sentencias alegadas por la demandante- apelada- la 330/2015, de 14/mayo (recurso de apelación 64/2015, que nada tiene que ver con esta materia ) y la 387/2015, de 29/mayo (recurso 81/2013 , que analiza otras cuestiones)-.

Partimos de los siguientes elementos de juicio que se desprenden del expediente administrativo: En el presente caso, la recurrente solicitó la progresión automática de grado profesional el 05/abril/2011 (folio 1 expediente administrativo); tenía reconocido el grado II.

En la resolución del Gerente del Departamento de Salud de Orihuela de 29/junio/2010, se dice que conforme a lo dispuesto en el Decreto 66/2006, de 12/mayo, del Consell, y en su Disposición Transitoria 1 ª y en la Orden de 25/mayo/2007, esa normativa supone en la práctica la exención de evaluación de los periodos anteriores a la entrada en vigor del Dt. 66/2006, siempre que se cuente con un determinado remanente de tiempo de servicios prestados. Dice que para pasar del grado II al III de la Carrera Profesional el remanente es de 1.037 días, y en el caso de la interesada el remanente es de 914 día, no llegando al tiempo mínimo exigido por lo que ' no cabe aplicar la exención de la evaluación'.

En su recurso de alzada la recurrente afirma cumplir los requisitos necesarios para que se le reconozca la progresión en grado solicitada.

La resolución de la alzada confirma el criterio sostenido.

Pues bien, entre otras muchas, la sentencia de esta misma Sección n.º 475/2016, de 28/septiembre , dice: 'Que el objeto de debate versa sobrela conformidad a derecho de la sentencia apelada, partiendo, a la vista del expediente administrativo de los siguientes antecedentes de hecho: 1) El recurrente, personal estatutario fijo con la categoría profesional de Médico, y plaza en propiedad se le reconoce mediante Resolución de 26 de junio de 2006 el grado 3 con 226 meses y 14 días contabilizados a 30/6/2006.

2) En fecha 26/2/2009 presenta solicitud para la progresión automática de grado de carrera profesional al 4º grado al amparo de la Orden de 25/5/2007 y mediante Resolución de fecha 31/3/2009 se le deniega dicha progresión conforme a lo dispuesto por el art. 3 d) de la Orden de precitada y ello por cuanto que el interesado, a fecha 30/6/2006 tenía un remanente de 1020 días no cumpliendo con los requisitos exigidos por la norma.

3) Por su parte el recurrente se opone al considerar que cumple íntegramente los requisitos exigidos por la norma y en concreto, conforme a lo dispuesto por los art. 7 , 8 , 9 y 15 y DT1ª del Decreto 66/2006 del Consell , y frente a ello la administración desestima el recurso de alzada formulado argumentando que, al no cumplir con los requisitos exigidos por el art. 3 de la Orden 25/5/2007 deberá esperar a la implantación del correspondiente procedimiento evaluatorio de progresión en el grado siendo precisamente est extremo el que resulta revocado por la sentencia de instancia conforme al art. 4 de la Orden y al no haber cumplido la administración con la obligación de implantar las correlativas comisiones de evaluación conforme al Decreto 66/2006 .- La Administración sin embargo rechaza los argumentos de la sentencia apelada aludiendo a la incorrecta interpretación de los preceptos reseñados y sostiene que,no contando el recurrente en el momento de solicitar la progresión del grado 3 a 4 con el remanente de 1180 días exigido por la orden, no procede la progresión automática, sin que en ningún caso proceda a la remisión al procedimiento de evaluación.

Que en este sentido y por lo que aquí nos interesa, el art. 3 de la orden precitada establece: Progresión automática de grado 1. Como consecuencia de la aplicación del artículo anterior y con arreglo a lo dispuesto en el decreto 66/2006, de 12 de mayo, del Consell de la Generalitat Valenciana, se producirá la progresión automática al grado superior, sin la necesidad de convocar a las correspondientes comisiones de evaluación, en los siguientes casos: c) Los profesionales encuadrados inicialmente en el grado 2, con un remanente de más de 1037 días trabajados, progresarán automáticamente al grado 3 cuando el número de días trabajados a partir del 30 de junio de 2006 acumulado a dicho remanente sume un total de 2191 días.

d) Los profesionales encuadrados inicialmente en el grado 3, con un remanente de más de 1180 días trabajados, progresarán automáticamente al grado 4cuando el número de días trabajados a partir del 30 de junio de 2006 acumulado a dicho remanente sume un total de 2191 días.

Sobre esta cuestión ha tenido ya ocasión de pronunciarse esta misma Sala y sección entre otras en sentencia de 12 de abril de 2013 recaída en RAP 335/1 3, que dada la identidad de argumentos con el supuesto enjuiciado pasamos a reproducir: '

SEGUNDO.- Sin necesidad de adentrarnos a los términos de la solicitud formulada por el recurrente en vía administrativa es lo cierto que la resolución administrativa originariamente impugnada en alzada, previó entre otros aspectos no reconocer al solicitante progresión de grado de carrera profesional, indicando que 'deberá esperar a la implantación del procedimiento evaluatorio para que se le puedan evaluar los periodos posteriores al Decreto 66/2006'. Ello posibilita, como hizo la sentencia de instancia, adentrarse en valorar si el recurrente en calidad de enfermero E.A.P con nombramiento fijo de estatutario, Grupo B, grado reconocido 3 en fecha 30 de junio de 2006 y 883 días trabajados reconocidos como remanente, debiera serle reconocida como situación jurídica individualizada la progresión al Grado 4 de carrera profesional por el mecanismo ordinario previsto en el Art.4 de la Orden de 25 de mayo de 2007, con efectos 1 de marzo de 2010, asumiéndose en todo caso, la falta de incardinación de su situación profesional en la hipótesis normativa de la Orden de 25 de mayo de 2007, de la Conselleria de Sanitat, por la que se desarrolla la disposición transitoria primera del Decreto 66/2006, de 12 de mayo, del Consell , por el que se aprueba el sistema de carrera profesional en el ámbito de las instituciones sanitarias de la Conselleria de Sanitat (DOCV núm. 5525 de 01.06.2007) en cuanto, tal Orden, en su Art 3 prevé el que 'se producirá la progresión automática al grado superior, sin la necesidad de convocar a las correspondientes comisiones de evaluación, en los siguientes casos: (..) d) Los profesionales encuadrados inicialmente en el grado 3, con un remanente de más de 1180 días trabajados, progresarán automáticamente al grado 4 cuando el número de días trabajados a partir del 30 de junio de 2006 acumulado a dicho remanente sume un total de 2191 días'.

La sentencia impugnada, alcanza el pronunciamiento indicado, que adjetiva como 'estimatorio parcial' como ha quedado expuesto, sobre la base de considerar 'debe evaluarse la solicitud del recurrente formando los comités o comisiones correspondientes según el Art.9 del Decreto 66/2006 , teniendo en cuenta que el plazo para resolver es de 6 meses y si no se resuelve expresamente, se entenderá que se accede a lo solicitado'

TERCERO.-. El recurso de apelación ha de resultar estimado. Es lo cierto que en el momento en que la solicitud de progresión de grado resultó articulada y desestimada, la normativa de referencia, únicamente alcanzaba a posibilitar la progresión automática de grado al superior 'sin la necesidad de convocar a las correspondientes comisiones de evaluación', en determinados supuestos en los que el actor no se hallaba. Es cierto que el fallo ordena la 'devolución del expediente a la administración demandada, formando los comités o comisiones correspondientes, según el Art.9 del Decreto 66/06 para la evaluación en los términos fijados en dicha norma' mas tal aserto no encuentra paralelismo con la pretensión articulada en la instancia.

Por decirlo de otro modo, es cierto que prevé el RD 66/2006 en su Art.21 y bajo la rúbrica 'Comisiones y Comités de Evaluación de la Carrera Profesional' el que ' 1. En cada Departamento de Salud, así como en los centros o estructuras de ámbito supradepartamental, se constituirá una Comisión de Evaluación de la Carrera Profesional por cada profesión sanitaria definida en la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias.

2. La Comisión de Evaluación de la Carrera Profesional estará presidida por el Gerente del Departamento de Salud o cargo equivalente en las estructuras de ámbito supradepartamental o la persona, perteneciente al equipo directivo, en quien delegue. Contará como vocales, al menos, con siete profesionales de la profesión sanitaria correspondiente, designados por el presidente de la Comisión de Evaluación de la Carrera Profesional y un representante por cada uno de los Sindicatos presentes en la Mesa Sectorial de Sanidad.

3. Dependiendo de cada Comisión de Evaluación de la Carrera Profesional, existirá un Comité de Evaluación de la Carrera Profesional por cada centro o institución encargado de evaluar a los profesionales conforme a lo dispuesto en el presente decreto.

El Comité estará integrado por, al menos, cinco profesionales de la misma profesión sanitaria del evaluado, designados por la Comisión, de los que, al menos, uno procederá del servicio o unidad de pertenencia del profesional evaluado.

En cada Comité se garantizará la presencia de evaluadores externos designados por agencias de calidad o sociedades científicas de su ámbito de competencia' pero tal precepto no ha de ponerse propiamente en relación con la pretensión ejercitada en la instancia, en cuanto aquella resultó ceñida al reconocimiento de la 'progresión al grado 4 de carrera profesional con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la progresión solicitada, 1/3/2010', cuanto, en su caso, con lo previsto en Disposición Final Cuarta del citado Decreto en cuanto 'faculta al conseller de Sanidad para dictar cuantas disposiciones requiera el desarrollo y ejecución del presente decreto'.

Dejemos indicado que idéntica solución a la aquí alcanzada fue dispuesta por sentencia de esta misma Sala y Sección 845/2013, de 15 de noviembre (Rec. Ap. 134/2011) en la que se razonó como 'No cabe, pues, reconocer a la recurrente, como situación jurídica individualizada, su derecho a la constitución de las Comisiones evaluadoras, como se reconoce en la Sentencia apelada, lo que conlleva necesariamente la estimación del recurso interpuesto por la Generalitat y la revocación de la misma'.

Trasladado lo anterior y en aras a la unidad de doctrina procede con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de instancia.' A la misma conclusión llega la más reciente sentencia de esta Sala 27/2017, de 17/enero (rollo de apelación 404/2014 ). Y a la misma conclusión hemos de llegar aquí.

En consecuencia, siendo la doctrina expresada aplicable al caso, mutatis mutandis, procede la estimación del recurso.



QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no se advierte razón para apartarse de la regla general y procede no imponer las costas.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º) ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la CONSELLERÍA DE SANIDAD frente a la Sentencia n.º 655/2015, de 24/noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche dictada en el Procedimiento Abreviado nº 285/2011.

2º) DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo promovido por D. DÑA. Adelaida frente a la resolución de 02/febrero/2001 del Director Territorial de la Consellería de Sanidad desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de fecha 12/abril/2010 por la que se denegaba a la parte demandante el reconocimiento de la progresión del grado II al grado III de la carrera profesional.

3º) No imponemos las costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.