Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 590/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 320/2016 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000320/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0001375
SENTENCIA Nº 590/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
Dª ANA PEREZ TORTOLA
D MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS
En VALENCIA a nueve de julio de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 9/2016, de 21 de enero, del Juzgado
de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Valencia en el procedimiento abreviado nº 102/2015, siendo apelante
Doña Filomena , representada por Doña Florencia y parte apelada la GENERALITAT VALENCIANA
interviniendo por medio de letrado de sus servicios jurídicos

Antecedentes

Primero.- Es objeto de apelación la Sentencia nº 9/2016, de 21 de enero del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Valencia, desestimatoria del recurso contencioso-advo interpuesto por Doña Filomena contra la resolución administrativa que se dirá en el F.J. primero.

Segundo.-Interpuso recurso de apelación, la demandante en la instancia suplicando tras argumentar, el dictado de sentencia que revoque la impugnada y recogiendo los pronunciamientos incluidos en el suplico de la Demanda: anulación de la resolución impugnada y se declare como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a la inclusión en el sistema de desarrollo/carrera profesional, reconociéndole el grado correspondiente, en función de los períodos de tiempo trabajado, procediendo al abono de las diferencias salariales causadas portal concepto desde la fecha de la solicitud.

Tercero.-Admitido a trámite el recurso de apelación se dio traslado a la parte contraria, presentando escrito de oposición el abogado de la Generalitat, interesando la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación.

Cuarto.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, por auto de 13 de mayo de 2016 resolvió la Sala admitir el recurso Quinto.- No propuesta prueba ni considerado necesario dicho trámite por parte de la Sala,fue señalado para la votación y fallo el día 25 de junio de 2019, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo magistrado ponente D MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS, que expresa el parecer de la Sala.

Materia: Empleo público.

Fundamentos

Primero.- La resolución administrativa impugnada en la instancia, dictada en fecha 21 de enero de 2015 por el Gerente del Departamento de Salud de Gandía de la Consellería de Sanitat, desestimó la solicitud de inclusión en el sistema de carrera profesional presentada por la aquí apelante , Dña Filomena , enfermera que venía prestando servicios de forma ininterrumpida desde el 1-3-2008 con nombramiento de estatutario temporal de sustitución.

La sentencia dictada en la instancia desestima sus pretensiones por las mismas razones que las recogidas en anterior sentencia del propio Juzgado nº 377/2015, de 16 de diciembre (PA 99/2015), resolución jurisdiccional que transcribe y que había dado respuesta a litigio con igual problemática jurídica.

La desestimación de las pretensiones de la actora , tras ratificar la motivación de su anterior resolución jurisdiccional y considerando que la sentencia de esta Sala y Sección nº 803/2015 no la desvirtúa.

La apelante se alza contra la sentencia argumentando sobre el error de derecho en que incurre. Se afirma infringido por no aplicarlo, la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, la Jurisprudencia del TJUE relativa a la misma , así como la doctrina elaborada al respecto por El Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y esta misma Sala del TSJCV, en concreto la de esta Sección nº 803/2015, de 21 de dic. Doctrina - se dice- igualmente aplicable al personal funcionario interino o temporal como al personal estatutario de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del de lo servicios de la Salud En contraste, el Abogado de la Generalitat se opone a la apelación por lo correcto de la sentencia de instancia. Alega que no incurre en error de Derecho , ya que la pretensión ejercitada en la instancia referida a la inclusión de la actora en el sistema de carrera profesional. Corresponde aplicar el Decreto 66/2006, de 12 de mayo, no el Decreto 186/2006, de 7 de noviembre. Por otro lado la sentencia de la Sala de referencia en el escrito de apelación no es firme. que se citan no son firme.

Segundo.- Recoge expresamente la sentencia de instancia que la cuestión litigiosa es jurídica estrictamente. En efecto, ni se plantearon cuestiones fácticas en divergencia de las partes ni se hace ahora.

Pues bien el problema de fondo ha sido abordado por este órgano en una serie de sentencias recientes, en el siguiente sentido : Es cierto que esta Sala y Sección, con relación a la posibilidad de acceso del personal estatutario interino a la carrera profesional regulada, entre otros, por el Decreto autonómico 66/06, se ha pronunciado reiteradamente en sentido negativo; por todas, SS. 262/08, de 12/marzo, o 585/08, de 12/junio, recursos núm.

1063/06 y 1022/06), núm. 1104/08, de fecha 12/noviembre, recurso núm. 762/06, o núm. 169/2011, de 9/ marzo, rec. 62/2009), en las que se afirmaba: ' Primero.- Se impugna por el Sindicato recurrente el Decreto del Consell, num. 66/2006, de 12 /mayo, por el que se aprueba el sistema de carrera profesional en el ámbito de las Instituciones Sanitarias de la Conselleria de Sanitat. Concretamente, solicita que se declare la nulidad del primer inciso de su artículo 5 (acceso a la carrera profesional), que dispone: 'El derecho de acceso del profesional sanitario a la carrera se producirá en el momento de su primera incorporación definitiva a un puesto de plantilla de personal sanitario adscrito a la Conselleria de Sanitat'.

Argumenta el recurrente que dicho precepto discrimina al personal estatutario temporal, al excluirlo de la carrera profesional, siendo así que los arts. 37 y 38 de la Ley 44/03 , de ordenación de las profesiones sanitarias, regulan su desarrollo profesional, sin mencionar en ningún momento que sus previsiones sólo afecten al personal estatutario fijo; y por otra parte, el art. 44 del Estatuto Marco (Ley 55/03 ), reconoce al personal estatutario temporal su derecho a percibir la totalidad de las retribuciones complementarias, entre las que se contempla el 'complemento de carrera' (art.43.2).

La Generalitat se opone a su pretensión aduciendo que el art.40 del Estatuto Marco regula la carrera profesional del personal estatutario, por remisión a lo que dispongan para los restantes empleados públicos, las normas sobre función pública, y los arts.50 a 53 del TR de la LFPV de 1995 , contemplan la carrera administrativa como un derecho que ostentan en exclusiva los funcionarios fijos, y no así los temporales'.

Así, tras analizar los dos sistemas a través de los cuales se ha organizado la función pública: el de empleo o de puestos de trabajo, y el sistema de carrera, se destacaba que tanto los arts.2, 3, 5 y 47 y ss LFPV, como los arts. 43.2 y 44 del Estatuto Marco, consagran tal diferencia de trato entre fijos e interinos, añadiendo que: ' En este mismo sentido, el actual Estatuto Básico del Empleado Público ( Ley 7/2007), guarda coherencia con lo antedicho, al vincular expresamente el derecho a la carrera con la condición de funcionario fijo de plantilla (art.16); y aunque reconoce a los funcionarios interinos su derecho a la percepción de trienios ( art.25.2), configurados como una retribución básica ( art.23.b), sin embargo, sólo les permite percibir las retribuciones complementarias recogidas en las letras b ), c) y d) del art.24, y no así la contemplada en la letra a), que menciona 'la progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa', reafirmando así la desvinculación entre la carrera administrativa y la condición de funcionario interino o temporal'.

Sin embargo esta Sección, en sentencia 803/2015, de veintiuno de diciembre, resolvió la impugnación del Decreto del Consell 186/14, de 7 de noviembre, por el que se regula el sistema de carrera profesional horizontal y la evaluación del desempeño, del funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat, declarando nulos los preceptos que excluían de su ámbito de aplicación a los funcionarios interinos.

El TS en su sentencia de 8 de marzo de 2017 RC 93/16, confirma el anterior pronunciamiento.

Y nuestra sentencia 14/16, de 15 de enero, resolvió la impugnación del Decreto 99/2014, de 27 de junio, del Consell, por el que se regula el componente retributivo relacionado con la formación permanente del profesorado y la realización de otras actividades para la mejora de la calidad de la enseñanza (DOCV nº 7306, de 30 de junio de 2014), dictado en desarrollo de la disposición adicional vigésimo octava de la Ley 6/2013, de 26 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para 2014, anulando su artículo 1 en cuanto excluía a los funcionarios interinos.

Estas sentencias modificaron el criterio anterior de la Sección, entendiendo a partir de las mismas, que la carrera administrativa resultaba de aplicación al funcionario interino o temporal, que hubiera prestado sus servicios en dicha condición más de 5 años en la administración general de la Generalitat, o por periodos de 6 años los docentes.

Por su parte ,el Tribunal Constitucional, en sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, ha precisado: 'a) Que dejar de aplicar una ley interna, sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, por entender un órgano jurisdiccional que esa ley es contraria al Derecho de la Unión Europea, sin plantear tampoco cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es contrario al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) si existe una 'duda objetiva, clara y terminante'sobre esa supuesta contradicción ( STC 58/2004, FFJJ 9 a 14).

b) Sin embargo, dejar de plantear la cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión (según la parte) no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria, pues solo estos parámetros tan elevados forman parte de los derechos consagrados en el art. 24 CE (así, SSTC 27/2013, de 11 de febrero, FJ 7; 212/2014, de 18 de diciembre, FJ 3, y 99/2015, de 25 de mayo, FJ 3).

c) Ahora bien, sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio, FFJJ 5 y 6).

Efectivamente, este Tribunal ya ha declarado que 'el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto ( Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, 314-316/81 y 83/82, Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I- 1029, apartado 95)... [C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10, Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09, apartado 31).

Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki (C-213/07, Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)]'( STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 5).

El Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada, incluido como anexo en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, y, más concretamente sus cláusulas 1, 2, 3 y 4, disponen.

'Objeto (cláusula 1).El objeto del presente Acuerdo marco es: a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación; b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

'Ámbito de aplicación (cláusula 2).

1. El presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro 2. Los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, podrán prever que el presente Acuerdo no se aplique a a) las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje b) los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos. ' 'Definiciones (cláusula 3). A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por: 1. 'trabajador con contrato de duración determinada': el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado; 2. 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable': un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinida, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña.

En caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuará haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales. ' 'Principio de no discriminación (cláusula 4). 1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. 2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de prorrata temporis. 3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales 4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas'.

Por lo demás, el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de junio de 2014, ( recurso de casación 1846/2013), declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, contra la sentencia que anuló la disposición adicional segunda del Decreto Autonómico 43/2009, que excluía a los estatutarios sanitarios interinos de larga duración de percibir el complemento de carrera profesional, razonando en su fundamento de derecho séptimo: 'En efecto, la de 18 de febrero de 2013 (casación 4842/2011) recogió y siguió los criterios sentados antes por las sentencias de 18 de febrero y 29 de febrero ( casación 1707 y 3744/2009 ) y 21 de marzo (casación 3298/2009), siempre de 2012 , en forma coincidente con la de 23 de mayo de 2011 (casación 4881/2008 ). Y de ellas resulta, tal como dice la Comunidad Autónoma de Castilla y León, la legalidad de vincular el desarrollo de la carrera profesional al personal estatutario fijo.' En relación con los complementos retributivos por formación permanente el propio Tribunal de Justicia, en Auto de 9 de febrero de 2012, declaró 'que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que reserva, sin ninguna justificación por razones objetivas, el derecho a percibir el complemento retributivo por formación permanente únicamente a los profesores funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores funcionarios interinos, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables.' Tercero.- En definitiva y en síntesis, y como tuvimos ocasión de dejar reflejado en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia de esta misma Sala y Sección 157/2017, de 15 de marzo (Apelación 477/2014) 'El desempeño con carácter interino o temporal de un puesto en igualdad de condiciones con un estatutario fijo o funcionario de carrera, comporta que la exclusión de la percepción del complemento retributivo que nos ocupa sea, efectivamente, discriminatoria, puesto que el mismo responde a condiciones objetivas de trabajo y no a derechos estatutarios propios de la condición de estatutario fijo o funcionario de carrera, por tanto, resulta de aplicación directa y prevalente sobre el derecho interno la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70, lo que comporta la nulidad de de las resoluciones impugnadas en cuanto excluye de la percepción del complemento a la apelante por su condición de estatutaria temporal, siendo inaplicable, por contradicción clara y objetiva a la referida Directiva, el apartado 3 del art. 28 de la Ley 10/2011, de 27 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para 2012, (..)' Lo mismo cabe señalar en relación con el Decreto 66/2006, de 12 de mayo del Consell, la Orden de 18 de mayo de 2006 y los art, 28.3) de la Ley Valenciana 10/11, de Presupuestos para 2012, y el mismo precepto de la ley 6/13, de 26 de diciembre, que excluyen del sistema de carrera profesional al personal con vinculación de carácter temporal.

Alude la Generalitat a la sentencia del TC de 28/mayo/15, sin embargo dicha sentencia en ningún caso analiza, pues no se planteó por los promotores del Recurso de inconstitucionalidad, la violación o no de la Directiva 1999/70, por lo tanto en nada incide en esta apelación.

Por el contrario el TC en su sentencia 71/16 de 14 de abril, aborda cuestión de inconstitucionalidad planteada por la sala social del TSJC respecto de la disposición adicional quincuagésima séptima de la Ley 10/2012, de 29 de diciembre ,de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2013,referida a la reducción de jornada y retribución del personal laboral indefinido y temporal de la CA de Canarias, declarando la inconstitucionalidad de dicha Disposición Adicional a la luz de la Directiva 1999/70.

Cuarto.- Proyectado al caso litigioso todo lo anterior, se impone revocar la sentencia de instancia, conforme deriva de la anterior doctrina seguida por esta Sala y Sección, en orden a supuestos como el que aquí se plantea.

A la vista del petitum recogido en el suplico de la demanda, también se impone estimarlo en lo esencial reconociendo a la actora en cuanto estatutario temporal 'de larga duración', su derecho a percibir el complemento retributivo de carrera profesional, si bien una vez constatadas por la Administración las permanencias previstas reglamentariamente; el de ahí el sentido del apartado segundo del fallo Quinto. No ha lugar a la imposición de las costas procesales , conforme a la previsión del Art.139.2 LJCA.

En atención a lo hasta aquí razonado, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por Dña Filomena contra la Sentencia nº 9/2016, de 21 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Valencia en el procedimiento abreviado nº 102/2015. Se declara contraria Derecho y anula dicha sentencia. Sin costas.

2º) Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativointerpuesto por Dª Dña Filomena frente a la resolución administrativa impugnada, que se declara contraria a Derecho y se anula, reconociendo a la actora , en cuanto estatutario temporal 'de larga duración', su derecho a percibir el complemento retributivo de carrera profesional, una vez constatadas por la Administración las permanencias previstas reglamentariamente. Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.