Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 590/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 266/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a once de julio de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO,
magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 590/2019
En el recurso de apelación número 266/2018.
Es parte apelante D. Hilario , representado por la procuradora Dª Ana María García Darías y defendido
por el letrado D. Agron Biraku.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 285/2017, de 24 de noviembre, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 248/2017.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Hilario formuló frente a un acuerdo
del Sr. subdelegado del gobierno de 20 septiembre 2016 - confirmado, en reposición, el 5 de junio de ese
año - que le:
'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo
por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día nueve de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Hilario cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 285/2017, de 24 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 248/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Hilario formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 20 septiembre 2016 - confirmado, en reposición, el 5 de junio de ese año - que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el apelante: '... se encuentra en España de forma irregular (...) carece de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, así como de arraigo en nuestro país' (acuerdo de 20/09/2016).

El Juzgado confirma estos actos administrativos sobre la base de la falta de un especial arraigo del solicitante de la tutela judicial. Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho quinto de la decisión a quo se indica que: * '... en relación al arraigo alegado éste no ha quedado acreditado, en cuanto al arraigo familiar, si bien ha quedado acreditado que convive en el mismo domicilio con Flora de la cual manifiesta ser su esposa, ésta igualmente carece de residencia legal en España'.

* 'Y respecto a su hija Inmaculada , se encuentra en periodo de estancia por estudios en España con tarjeta de estudiante, la cual estaba vigente hasta el 19/1/2016'.

* '... tampoco ha acreditado el recurrente informe de inserción social que acredite su integración en nuestro país' ( sentencia 285/2017 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a ) el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Valencia debió tener en cuenta una serie de circunstancias que permiten la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio, sus argumentos más relevantes - vinculados con los datos de arraigo de los que dispone el solicitante de la tutela judicial - son los de que: '... está empadronado y tiene un domicilio conocido. En dicho domicilio vive en compañía de su mujer y de su hija, esta última con estancia legal en España disponiendo de tarjeta de estudiante'.

'... como documento nº 11, contrato de arrendamiento, como documento nº 12, certificado de cursillo de español, y como documento nº 13, copia de tarjetas bancarias de su hija'.

'... La presencia de la hija del recurrente en situación administrativa legal en España, documento nº 9, aunque no se valore el resto de la prueba documental, indica que estamos ante un ciudadano que tiene arraigo' (página 2ª, escrito de apelación).

Y, en segundo término ( b ), dice que la Sala debe revocar la decisión judicial a quo en lo que hace a la cuestión de las costas procesales que ha impuesto a D. Hilario : '... un uso ponderado de las circunstancias del caso y respetando el principio de proporcionalidad en la determinación de la cuantía (...) por ejemplo, de 90 euros (...) el recurrente es beneficiario de la justicia gratuita y no debe soportar el pago de las costas' (página 3ª).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 285/2017, de 24 de noviembre .

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar y social.

a.- Uno de los ejes sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar o social con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra ) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actor para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto , los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014 ).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 266/2018.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 248/2017 en función de que: '... en relación al arraigo alegado éste no ha quedado acreditado, en cuanto al arraigo familiar, si bien ha quedado acreditado que convive en el mismo domicilio con Flora de la cual manifiesta ser su esposa, ésta igualmente carece de residencia legal en España.

Y respecto a su hija Inmaculada , se encuentra en periodo de estancia por estudios en España con tarjeta de estudiante, la cual estaba vigente hasta el 19/1/2016 (...) tampoco ha acreditado el recurrente informe de inserción social que acredite su integración en nuestro país' ( sentencia 285/2017 ).

La defensa en juicio de la parte apelante dice sobre esta temática litigiosa que: '... está empadronado y tiene un domicilio conocido. En dicho domicilio vive en compañía de su mujer y de su hija, esta última con estancia legal en España disponiendo de tarjeta de estudiante'.

'... como documento nº 11, contrato de arrendamiento, como documento nº 12, certificado de cursillo de español, y como documento nº 13, copia de tarjetas bancarias de su hija'.

'... La presencia de la hija del recurrente en situación administrativa legal en España, documento nº 9, aunque no se valore el resto de la prueba documental, indica que estamos ante un ciudadano que tiene arraigo' (página 2ª, escrito de apelación).

b.- La Sala desestima el recurso de apelación que el Sr. Hilario ha articulado frente a la sentencia 285/2017, de 24 de noviembre , porque: - el certificado de empadronamiento que consta en el expediente administrativo (emitido por el Ayuntamiento de Alboraia) es de 1 septiembre 2016 ; es decir, de fechas casi coetáneas al acuerdo de expulsión, que fue emitido el 20 de septiembre de ese año; - la circunstancia de que una de sus hijas se encontrase residiendo de forma legal en España en el mes de septiembre de 2016 (disponía de un título de residencia por estudios) no avala, per se , el resultado de invalidar los acuerdos de 20/09/2016 y 05/06/2017; - en cuanto al resto de medios probatorios que fueron acompañados al escrito de demanda, carecen de peso intrínseco suficiente como para llegar a una solución jurídica diversa a la que obtuvo el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Valencia: '... certificado de cursillo de español (...) copia de tarjetas bancarias de su hija' (página 2ª, apelación).

c.- Además, el escrito de apelación contiene alegaciones que, per se, carecen de fuerza jurídica suficiente para producir el resultado de invalidar el acuerdo de 8 noviembre 2016 en virtud de que éste no se acomode al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable: '... a falta de otros motivos específicos aducidos por la Administración, salvo la mera estancia irregular (...) la imposición de la sanción de expulsión resulta contraria a Derecho' (página 2ª).

La circunstancia de que en el supuesto litigioso la causa que dio lugar a la expulsión tenga que ver con una residencia irregular no cambia la necesidad de demostrar, con plausibilidad y certeza, la existencia de una gran vinculación del apelante - de corte familiar, laboral o social - con el territorio español. Falta esta vinculación en el supuesto que ha dado lugar a la apelación 266/2018.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Hilario contra la sentencia 285/2017, de 24 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 248/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Hilario formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 20 septiembre 2016 - confirmado, en reposición, el 5 de junio de ese año - que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.