Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 591/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 418/2016 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000418/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0001880
SENTENCIA Nº 591/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación n.º 418/2016 interpuesto por DÑA. Emilia contra la Sentencia n.º
375/2015, de 16/diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 8 de València , dictada en el
Procedimiento Abreviado n.º 101/2015, siendo apelada LA CONSELLERÍA DE SANIDAD, quien comparece
representada y defendida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 375/2015, de 16/diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 8 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 101/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandante en su escrito, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 11/diciembre/2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 375/2015, de 16/diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 8 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 101/2015, en cuyo fallo se establece: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Emilia contra laResolución del Gerente del Departamento de Salud de Gandia de fecha 22 de enero de 2015 que desestima su solicitud de Inclusión en el Sistema de Carrera Profesional del personal al servicio de Instituciones Sanitarias de la Conselleria de Sanidad, por tratarse de personal estatutario con vinculación de carácter temporal.Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.''

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve el recurso en los términos siguientes: '

SEGUNDO .- Solicita la parte recurrente el dictado de Sentencia por la que declare nula y sin efecto la Resolución administrativa recurrida y declare como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a la inclusión en el sistema de desarrollo/carrera profesional, reconociéndole el grado correspondiente, en función de los períodos de tiempo trabajado, procediendo al abono de las diferencias salariales causadas por tal concepto desde la fecha de su solicitud.

Alega en la demanda que es personal estatutario interino en la categoría profesional de Técnico Especialista de Radiodiagnóstico con nombramiento de interinidad de más de 5 años de duración y destino en el Departamento de Salud de Gandia. Presentó solicitud de inclusión en el sistema de carrera profesional, habiendo sido desestimada por la resolución recurrida, al considerar que el sistema de carrera profesional está previsto únicamente para el personal fijo, condición que el recurrente no ostenta.

Opone que es cierto que el artículo 5º del Decreto 66/2006, de 12 de mayo , determina que el derecho al acceso en el sistema de carrera profesional se producirá en el momento de su primera incorporación definitiva a un puesto de plantilla. Añade que el artículo 10.5 EBEP , disponen la aplicación al interino del régimen general de los funcionarios de carrera siempre y cuando sea adecuado a la naturaleza de su condición.

Sin embargo, nada dice la norma sobre la situación en la que queda el 'personal interino de larga duración', esto es, como expone la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 2000 , aquel que tiene una vinculación de servicio con la Administración superior a los 5 años. Este personal, según el TC, no puede sufrir diferencia de trato sobre la única base del carácter temporal y provisional de la relación funcionarial.

Partiendo del concepto de 'interino de larga duración' la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014 ha vuelto a poner de manifiesto la diferencia entre este personal y un personal temporal 'ordinario' en cuanto al acceso al sistema de carrera profesional. El TS se apoya para efectuar esta distinción en la Sentencia de la Sala Segunda del TJUE de 08/09/2011 al resolver una cuestión prejudicial en torno a la Directiva 1999/70/CE que exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que estos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas justifiquen un trato diferente.

Por todo ello, no existiendo razones objetivas que justifiquen el no reconocimiento del concepto retributivo reclamado por el interesado, siendo de aplicación directa la Directiva frente a las previsiones del Derecho Autonómico, es claro que tales cláusulas deben tenerse por no puestas y debe procederse a su reconocimiento y abono tal y como se solicitó en su momento.

Oponiéndose a lo pretendido el Letrado de la Generalidad por las razones expuestas en el acto de la Vista.



TERCERO.- Así expuesta la controversia entre las partes, y vistos los términosestrictamente jurídicos del debate, y tal como se ha resuelto por este Juzgado en sentencias anteriores (así la aportada por la administración demandada en el acto de la Vista), procede comenzar por estudiar qué es exactamente la carrera profesional y cuál es su naturaleza jurídica, lo que pasa por acudir en primer lugar a consultar la legislación vigente sobre la materia y examinar su definición y contenido.

La Ley 7/2007 regula dicha institución en su artículo 16 en los siguientes términos en cuanto son de interés a la presente litis: '2: La carrera profesional es el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. A tal objeto las Administraciones Públicas promoverán la actualización y perfeccionamiento de la cualificación profesional de sus funcionarios de carrera.

3: Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto regularán la carrera profesional aplicable en cada ámbito que podrán consistir, entre otras, en la aplicación aislada o simultánea de alguna o algunas de las siguientes modalidades: a)Carrera horizontal, que consiste en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del artículo 17 y en el apartado 3 del artículo 20 de este Estatuto.

b)Carrera vertical, que consiste en el ascenso en la estructura de puestos de trabajo por los procedimientos de provisión establecidos en el Capítulo III del Título V de este Estatuto.

c)Promoción interna vertical, que consiste en el ascenso desde un cuerpo o escala de un Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, a otro superior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.

d)Promoción interna horizontal, que consiste en el acceso a cuerpos o escalas del mismo Subgrupo profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18.

4.Los funcionarios de carrera podrán progresar simultáneamente en las modalidades de carrera horizontal y vertical cuando la Administración correspondiente las haya implantado en un mismo ámbito.' Añade el artículo 17 del mismo texto legal que: 'Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán regular la carrera horizontal de los funcionarios de carrera, pudiendo aplicar, entre otras, las siguientes reglas: a)Se articulará un sistema de grados, categorías o escalones de ascenso fijándose la remuneración a cada uno de ellos. Los ascensos serán consecutivos con carácter general, salvo en aquellos supuestos excepcionales en los que se prevea otra posibilidad.

b)Se deberá valorar la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño. Podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida.' Y el artículo 19.1 que: 'El personal laboral tendrá derecho a la promoción profesional, y el art. 19.2 que: La carrera profesional y la promoción del personal laboral se hará efectiva a través de los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores o en los Convenios Colectivos.' De lo anterior se concluye ya inicialmente que no existe por lo tanto en principio una previsión de una carrera profesional propia y diferenciada del personal interino.

Por su parte y en el ámbito del personal de los servicios de salud, la Ley 55/2003 regula en un capítulo distinto la carrera (VIII, art. 40 ) y las retribuciones (IX, arts. 41 y ss) y en el art. 40 habla de que 'posibilite el derecho a la promoción' y 'supondrá el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios' En desarrollo de la anterior, el Decreto 66/2006, de 12 de mayo, del Consell, por el que se aprueba el sistema de carrera profesional en el ámbito de las Instituciones Sanitarias de la Conselleria de Sanidad, siendo esencialmente reproducido para las titulaciones inferiores en el Decreto 85/2007. De interés aquí, el artículo 2 dispone que: 'Se entiende por carrera profesional de los Licenciados y Diplomados, incluidos en los artículos 6 y 7 de la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias , el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la Conselleria de Sanidad.' Finalmente, la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias se refiere al desarrollo profesional en los siguientes términos: '1. Se constituye el sistema de reconocimiento del desarrollo profesional de los profesionales sanitarios a que se refieren los artículos 6 y 7 de esta ley, consistente en el reconocimiento público, expreso y de forma individualizada, del desarrollo alcanzado por un profesional sanitario en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que prestan sus servicios.

2. Sin perjuicio de las facultades y funciones para las que habilite el correspondiente título oficial, el reconocimiento del desarrollo profesional será público y con atribución expresa del grado alcanzado por cada profesional en el ejercicio del conjunto de funciones que le son propias.

3. Podrán acceder voluntariamente al sistema de desarrollo profesional los profesionales que estén establecidos o presten sus servicios dentro del territorio del Estado.' Concluyendo en el art. 38.3 por decir que: 'Los profesionales sanitarios que desarrollen su actividad exclusivamente a través del ejercicio profesional por cuenta propia podrán acceder voluntariamente a los procedimientos de reconocimiento del desarrollo profesional, en la forma en que se determine por la correspondiente Administración sanitaria. En todo caso, dichos profesionales deberán superar las mismas evaluaciones que se establezcan para quienes presenten servicios por cuenta ajena en centros sanitarios.'

CUARTO.-De todo lo anterior resulta que existe una previsión de carrera profesional ( Art. 16 y ss Ley 7/2007 y 40 de la Ley 55/2003 ) para el funcionario público de carrera que responde a su trayectoria y promoción horizontal, y que es esencialmente incompatible con la figura del interino en los aspectos propios de la provisión de destinos, oportunidades de ascenso y cambio de puesto etc., que a éste no afectan en tanto se rige por los criterios de la bolsa correspondiente para la obtención de nombramientos. La progresión y promoción por lo tanto se entienden como parte de un itinerario o trayectoria profesional, con efectos de tipo personal y profesional y no sólo económicos. Véanse en este sentido las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección 2ª) de fechas 19 de Noviembre de 2013 y 17 de diciembre de 2013 que entendieron que esos efectos no quedaban suspendidos por las restricciones de la ley de presupuestos por ser claramente diferenciados de la percepción de un complemento económico correlativo, que puede o no existir para retribuir esa carrera dependiendo de la voluntad del legislador, pero que no implica una unión o consecuencia indisoluble entre lo uno y lo otro.

Asimismo, existe una previsión de carrera profesional para el personal laboral ( Art. 19 Ley 7/2007 ) e incluso una previsión de desarrollo profesional común para todos los profesionales sanitarios, ( art. 38.3 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias), que se configuran en paralelo al sistema de desarrollo del funcionario de carrera regulado en las citadas leyes de la función pública. Y por el contrario, no existe sin embargo una previsión expresa de carrera profesional para el personal interino, ni está la misma regulada en normativa reglamentaria o de desarrollo.

Por lo tanto, no puede sostenerse que el personal interino tenga derecho a acceder al mismosistema de carrera profesional que el personal estatutario fijo como aquí se solicita, en base a tres razones: 1) El interino carece del interés en los aspectos personales no retributivos de la 'carrera horizontal' que este sistema supone, por cuanto los criterios de provisión de destinos del mismo se rigen por la bolsa de trabajo correspondiente y no por los de la carrera profesional.

2) Existen diferencias objetivas que hacen inaplicable e inútil el acceso del funcionario interino al sistema pensado y regulado para el de carrera, como la mencionada en el apartado anterior. Si este personal interino tiene derecho o no a que se regule un sistema paralelo y propio para poder disponer igualmente de carrera profesional específica y adaptada a sus peculiaridades -que es lo que se prevé respecto al personal laboral y a los profesionales sanitarios- es cuestión ajena a la presente litis, y que en todo caso sería una inactividad administrativa no necesariamente tutelable ante la jurisdicción contencioso administrativa por el recurso previsto en el art. 29 de la Ley 29/1998 , como de la Exposición de Motivos de dicha norma resulta.

3) Esas diferencias justifican que el propio legislador haya previsto sistemas de carrera distintos y paralelos para el personal funcionario de carrera, para el personal laboral y para el personal sanitario del sector privado. Este último puede por la vía del art. 38.3 acceder a un desarrollo profesional distinto vinculado al ejercicio de profesión sanitaria y no a una carrera administrativa, y en principio puede acceder a las mismas pruebas de evaluación que el personal de carrera para lograr ese desarrollo. Eso sí, obteniendo un reconocimiento de grados a los efectos meramente del ejercicio privado y nunca entrando a formar parte del sistema de carrera profesional público, sino meramente compartiendo las mismas pruebas de calificación. Si la adquisición de estos grados por un funcionario interino de profesión sanitaria en aplicación del citado art.

38.3 determinará el derecho o no al percibo del complemento económico que retribuye la carrrera profesional del funcionario estatutario fijo es algo posible, aunque como quiera que no se ha producido en la práctica ni se ha planteado en autos, no es preciso pronunciarse al respecto.

En definitiva, y recordando con ello el marco planteado en la presente litis al que por congruencia procesal cabe sujetarse ( artículo 33 LJCA ), es claro que el personal interino carece del derecho al acceso sin más al mismosistema de carrera/desarrollo profesional, en tanto existe una diferencia objetiva que justifica la desigualdad de trato. Esta circunstancia es la de la falta de relación permanente con la administración, -sea de la antigüedad que sea- que implica que los interinos carezcan por ejemplo del derecho (que no discuten) a participar en concursos de destino o nombramientos para puestos especiales (jefaturas) con preferencia a los titulares, y que por ello hace que el sistema de carrera profesional existente les sea completamente ajeno e indiferente en todo este aspecto estatutario y de desarrollo profesional.



QUINTO.-Dicho lo anterior, no cabe tampoco olvidar que la intencionalidad subyacente en la pretensión ejercitada no tiene nada que ver con dichos aspectos estatutarios, sino únicamente con el económico, ya que lo que a la postre se pretende es pasar a cobrar el complemento de carrera profesional que los titulares sí perciben, motivo por el que se invoca la Directiva Europea 1999/70/CE que garantiza la no discriminación retributiva por la prestación de idéntico trabajo. Pero ocurre que lo retribuido con el complemento de carrera, como se ha explicado a lo largo de la fundamentación anterior, no es el trabajo realizado, sino algo bien diferente como es el desarrollo profesional -la carrera en definitiva- de un funcionario a lo largo de su vida profesional. Una carrera con efectos personales (Adquisición de grados y preferencias en adjudicación de destinos y jefaturas) que se basa precisamente en la permanencia y continuidad de la relación funcionarial, motivo por el que es inaplicable al interino, que depende de sucesivos nombramientos que pueden variar enormemente en cuanto al destino, duración, cometido, etc. y que por mucho que acumule una pluralidad de servicios prestados incluso de tanta o mayor entidad que muchos titulares, no puede por razones obvias servirse de dichos efectos personales en sus nombramientos indviduales y no permanentes. En este mismo sentido desestimatorio y en base a tal diferencia objetiva ha excluido ya la STSJCV Sección 2ª de fecha 17 de febrero de 2015 (Rec 163/12 ) del sistema de carrera profesional a los funcionarios interinos al considerar la carrera como una 'proyección del derecho al cargo' que solo corresponde al titular.

Finalmente, importa destacar que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 17 de abril de 2013 invocada por la parte demandante se basa en una diferencia normativa sustancial respecto a la existente en la Comunidad Valenciana, pues el Decreto 43/2009 de la Comunidad Autónoma de Castilla y León prevé en su Disposición Adicional 2 ª (que era el objeto de impugnación) que: 'El personal estatutario con nombramiento temporal puede acumular créditos para acceder a carrera. Cuando este personal adquiera la condición de fijo, se le podrán reconocer los méritos obtenidos durante el periodo de nombramiento temporal, que se mantengan vigentes en el momento de solicitar el acceso a la carrera profesional.', que es precisamente la anulada por el citado Tribunal al entender que supone una discriminación consistente en autorizar el acceso a la carrera mediante acumulación de créditos, pero no el percibo del complemento vinculado a dicha carrera profesional que sí percibe el personal fijo. Por el contrario, la normativa autonómica valenciana no autoriza al personal interino a acceder a la carrera profesional ni a acumular créditos de cara a la misma (Sin perjuicio de que los servicios prestados puedan ser computados posteriormente si se accede a la condición de fijo, conforme a la Ley 70/1978 de 26 de diciembre), por lo que no produce la discriminación que es anulada por el repetido Tribunal Superior de Castilla y León. Es decir, que en dicha comunidad autónoma la administración sí efectuó una regulación expresa de la carrera profesional del personal interino, concediendo al mismo un derecho del que normalmente carece, pero lo hizo de manera discriminatoria. En el mismo sentido, la STS de fecha 30 de junio de 2014 que resuelve el recurso de casación interpuesto frente a la antedicha sentencia del TSJCyL de fecha 17 de abril de 2013, y que explícitamente señala en su fundamento jurídico sexto que la Ley castellano-leonesa 2/2007 en numerosos preceptos (Arts. 8.2, 21.3 y 57) que equipara el tratamiento de fijos y temporales no existiendo norma alguna de rango legal que impida la aplicación de las normas de carrera profesional a estos últimos; lo que en suma configura una situación legal diferente a la existente en la comunidad valenciana.

Por todo ello, debe concluirse que: 1) El acceso al sistema de carrera profesional del funcionario de carrera está vetado al funcionario interino, al faltar en el segundo la relación permanente que constituye la base esencial del desarrollo de una carrera al servicio de la administración -que es la que en definitiva regulan la Ley 7/2007 y la Ley 55/2003.

2) En la medida que dicho acceso queda vetado, no le es posible tampoco la percepción por dicho título del complemento retributivo de carrera profesional 3) Nada impide la regulación por parte de la administración de un sistema de carrera profesional específico y adaptado a las peculiaridades del personal interino o su homologación para el personal interino (Como efectuó la Comunidad Autónoma de Castilla y León en su Decreto 43/2009) en aquellos efectos que puedan ser compatibles. Al igual que ya ocurre con el personal laboral cuando el convenio así lo prevé o con los profesionales sanitarios a efectos del ejercicio privado.

4) La existencia de ese sistema específico para el interino autorizaría en tal caso a los adheridos al mismo a cobrar el correspondiente complemento retributivo.

5) El personal sanitario interino puede presentarse a las pruebas y evaluación previstas para el personal sanitario de carrera a efectos de reconocimiento de grados, lo que puede tener en su caso efectos en relación con el cobro no del complemento de carrera -que no les correspondería por no tener la misma, salvo que sea regulada- sino de las diferencias económicas oportunas con el personal de carrera que tiene un grado de desarrollo profesional equivalente.

6) El complemento de carrera no retribuye el trabajo del funcionario, sino su pertenencia, permanencia y progreso profesional en una administración. Su percepción mensual junto con el resto de conceptos en la nómina no retribuyen el trabajo concreto prestado en el mes anterior (Cosa que sí hacen el salario base y el complemento específico o de destino), sino su actual progresión profesional en su carrera administrativa a dicha fecha; Por lo que no supone una discriminación en la retribución del mismo trabajo realizado por un interino carente de carrera profesional en un puesto equivalente.

Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto. '

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, vulneración de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28/junio/ sobre trabajo de duración determinada y la Jurisprudencia del TS, TC y Superior de Justicia que la aplica. Se cita la sentencia de esta Sala 803/2015, de 21/diciembre .

La Administración demandada sostiene la procedencia de la desestimación del recurso.



CUARTO.- En el presente caso, la recurrente aduce en su demanda ser 'personal estatutario interino de larga duración' -relación de servicios de más de 5 años-.

Pues bien, a la luz de las alegaciones de las partes, se concluye la procedencia de la estimación parcial del recurso, derivado de la doctrina que se contiene en la sentencia de esta Sala dictada en el recurso de apelación 696/2016 , que se reproduce en su parte esencial: '

SEGUNDO. - Es cierto que esta Sala y Sección, entre otros, en el pronunciamiento considerado más arriba, y con relación a la posibilidad de acceso del personal estatutario interinoa la carreraprofesional regulada, entre otros, por el Decreto autonómico 66/06, se ha pronunciado reiteradamente en sentido negativo(por todas, SS. 262/08, de 12/marzo , o 585/08, de 12/junio, recursos núm. 1063/06 y 1022/06 ), núm.

1104/08 , de fecha 12/noviembre, recurso núm. 762/06 , o núm. 169/2011, de 9/marzo, rec. 62/2009), en las que se afirmaba: ' Primero.- Se impugna por el Sindicato recurrente el Decreto del Consell, num. 66/2006, de 12 /mayo, por el que se aprueba el sistema de carreraprofesional en el ámbito de las Instituciones Sanitarias de la Conselleria de Sanitat. Concretamente, solicita que se declare la nulidad del primer inciso de su artículo 5 (acceso a la carreraprofesional), que dispone: 'El derecho de acceso del profesional sanitario a la carrerase producirá en el momento de su primera incorporación definitiva a un puesto de plantilla de personal sanitario adscrito a la Conselleria de Sanitat'.

Argumenta el recurrente que dicho precepto discrimina al personal estatutario temporal, al excluirlo de la carreraprofesional, siendo así que los arts. 37 y 38 de la Ley 44/03 , de ordenación de las profesiones sanitarias, regulan su desarrollo profesional, sin mencionar en ningún momento que sus previsiones sólo afecten al personal estatutario fijo; y por otra parte, el art. 44 del Estatuto Marco (Ley 55/03 ), reconoce al personal estatutario temporal su derecho a percibir la totalidad de las retribuciones complementarias, entre las que se contempla el 'complemento de carrera' (art.43.2).

La Generalitat se opone a su pretensión aduciendo que el art.40 del Estatuto Marco regula la carreraprofesional del personal estatutario, por remisión a lo que dispongan para los restantes empleados públicos, las normas sobre función pública, y los arts.50 a 53 del TR de la LFPV de 1995 , contemplan la carreraadministrativa como un derecho que ostentan en exclusiva los funcionarios fijos, y no así los temporales '.

Así, tras analizar los dos sistemas a través de los cuales se ha organizado la función pública: el de empleo o de puestos de trabajo, y el sistema de carrera,se destacaba que tanto los arts.2 , 3 , 5 y 47 y ss LFPV , como los arts. 43.2 y 44 del Estatuto Marco, consagran tal diferencia de trato entre fijos e interinos, añadiendo que: ' En este mismo sentido, el actual Estatuto Básico del Empleado Público ( Ley 7/2007), guarda coherencia con lo antedicho, al vincular expresamente el derecho a la carreracon la condición de funcionario fijo de plantilla (art.16); y aunque reconoce a los funcionarios interinossu derecho a la percepción de trienios ( art.25.2), configurados como una retribución básica ( art.23.b), sin embargo, sólo les permite percibir las retribuciones complementarias recogidas en las letras b ), c) y d) del art.24, y no así la contemplada en la letra a), que menciona 'la progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa', reafirmando así la desvinculación entre la carreraadministrativa y la condición de funcionario interinoo temporal '.

Sin embargo esta sección, en sentencia 803/2015, de veintiuno de diciembre , resolvió la impugnación del Decreto del Consell 186/14, de 7 de noviembre, por el que se regula el sistema de carrera profesional horizontal y la evaluación del desempeño, del funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat, declarando nulos los preceptos que excluían de su ámbito de aplicación a los funcionarios interinos.

El TS en su sentencia de 8 de marzo de 2017 RC 93/16 , confirma el anterior pronunciamiento.

Y nuestra sentencia 14/16, de 15 de enero , resolvió la impugnación del Decreto 99/2014, de 27 de junio, del Consell, por el que se regula el componente retributivo relacionado con la formación permanente del profesorado y la realización de otras actividades para la mejora de la calidad de la enseñanza (DOCV nº 7306, de 30 de junio de 2014), dictado en desarrollo de la disposición adicional vigésimo octava de la Ley 6/2013, de 26 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para 2014, anulando su artículo 1 en cuanto excluía a los funcionarios interinos.

Estas sentencias modificaron el criterio anterior de la Sección, entendiendo a partir de las mismas, que la carrera administrativa resultaba de aplicación al funcionario interino o temporal, que hubiera prestado sus servicios en dicha condición más de 5 años en la administración general de la Generalitat, o por periodos de 6 años los docentes.



TERCERO.- El Tribunal Constitucional, en sentencia 232/2015, de 5 de noviembre , ha precisado: 'a) Que dejar de aplicar una ley interna, sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, por entender un órgano jurisdiccional que esa ley es contraria al Derecho de la Unión Europea, sin plantear tampoco cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es contrario al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) si existe una 'duda objetiva, clara y terminante' sobre esa supuesta contradicción ( STC 58/2004 , FFJJ 9 a 14).

b) Sin embargo, dejar de plantear la cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión (según la parte) no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria, pues solo estos parámetros tan elevados forman parte de los derechos consagrados en el art. 24 CE (así, SSTC 27/2013, de 11 de febrero, FJ 7 ; 212/2014, de 18 de diciembre, FJ 3 , y 99/2015, de 25 de mayo , FJ 3).

c) Ahora bien, sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6).

Efectivamente, este Tribunal ya ha declarado que 'el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto ( Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, 314-316/81 y 83/82 , Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada, apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I- 1029, apartado 95)... [C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09 , apartado 31).

Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70 , Rec. p. 1125, apartado 3; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki (C-213/07 , Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)]' ( STC 145/2012, de 2 de julio , FJ 5).

El Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada, incluido como anexo en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, y, más concretamente sus cláusulas 1, 2, 3 y 4, disponen.

'Objeto (cláusula 1).

El objeto del presente Acuerdo marco es: a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación; b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

'Ámbito de aplicación (cláusula 2).

1. El presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro.

2. Los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, podrán prever que el presente Acuerdo no se aplique a: a) las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje; b) los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos. ' 'Definiciones (cláusula 3).

A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por: 1. 'trabajador con contrato de duración determinada': el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado; 2. 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable': un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinida, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña.

En caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuará haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales. ' 'Principio de no discriminación (cláusula 4).

1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de prorrata temporis.

3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales.

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas'.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de junio de 2014, recurso de casación 1846/2013 , declaro no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, contra la sentencia que anuló la disposición adicional segunda del Decreto Autonómico 43/2009 , que excluía a los estatutarios sanitarios interinos de larga duración de percibir el complemento de carrera profesional, razonando en su fundamento de derecho séptimo: 'En efecto, la de 18 de febrero de 2013 (casación 4842/2011) recogió y siguió los criterios sentados antes por las sentencias de 18 de febrero y 29 de febrero ( casación 1707 y 3744/2009 ) y 21 de marzo (casación 3298/2009) , siempre de 2012 , en forma coincidente con la de 23 de mayo de 2011 (casación 4881/2008 ) . Y de ellas resulta, tal como dice la Comunidad Autónoma de Castilla y León, la legalidad de vincular el desarrollo de la carrera profesional al personal estatutario fijo.' En relación con los complementos retributivos por formación permanente el propio Tribunal de Justicia, en Auto de 9 de febrero de 2012, declaró 'que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que reserva, sin ninguna justificación por razones objetivas, el derecho a percibir el complemento retributivo por formación permanente únicamente a los profesores funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores funcionarios interinos, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables.'

CUARTO .- En definitiva y en síntesis, y como tuvimos ocasión de dejar reflejado en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia de esta misma Sala y Sección 157/2017, de 15 de marzo (Apelación 477/2014 ) 'El desempeño con carácter interino o temporal de un puesto en igualdad de condiciones con un estatutario fijo o funcionario de carrera, comporta que la exclusión de la percepción del complemento retributivo que nos ocupa sea, efectivamente, discriminatoria, puesto que el mismo responde a condiciones objetivas de trabajo y no a derechos estatutarios propios de la condición de estatutario fijo o funcionario de carrera, por tanto, resulta de aplicación directa y prevalente sobre el derecho interno la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70, lo que comporta la nulidad de de las resoluciones impugnadas en cuanto excluye de la percepción del complemento a la apelante por su condición de estatutaria temporal, siendo inaplicable, por contradicción clara y objetiva a la referida Directiva, el apartado 3 del art. 28 de la Ley 10/2011, de 27 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para 2012, (..) ' Lo mismo cabe señalar en relación con el Decreto 66/2006, de 12 de mayo del Consell, la Orden de 18 de mayo de 2006 y los art, 28.3) de la Ley Valenciana 10/11 , de Presupuestos para 2012, y el mismo precepto de la ley 6/13, de 26 de diciembre, que excluyen del sistema de carrera profesional al personal con vinculación de carácter temporal.

Alude la Generalitat a la sentencia del TC de 28/mayo/15 , sin embargo dicha sentencia en ningún caso analiza, pues no se planteo por los promotores del Recurso de inconstitucionalidad, la violación o no de la Directiva 1999/70, por lo tanto en nada incide en esta apelación.

Por el contrario el TC en su sentencia 71/16 de 14 de abril, aborda cuestiónde inconstitucionalidad planteada por la sala social del TSJC respecto de la disposición adicional quincuagésima séptima de la Ley 10/2012, de 29 de diciembre , de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2013,referida a la reducción de jornada y retribución del personal laboral indefinido y temporal de la CA de Canarias, declarando la inconstitucionalidad de dicha Disposición Adicional a la luz de la Directiva 1999/70.



QUINTO.- En definitiva, trasladando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, hemos de matizar la anterior doctrina seguida por esta Sala y Sección, en orden a supuestos como el que aquí se plantea, mas precisando el sentido del fallo alcanzado en la instancia, en coherencia con lo hasta aquí razonado, a los efectos meramente retributivos.

Ello supone la revocación de la sentencia apelada y la nulidad de la resolución impugnada en cuanto excluye de la percepción del complemento al apelante por su condición de funcionaria estatutaria interina de larga duración. En cuanto al alcance de la estimación procede circunscribirlo exclusivamente a la percepción del complemento retributivo de la carrera profesional una vez constatadas por la administración las permanencias previstas reglamentariamente.

En consecuencia, y en coherencia con el criterio que se acaba de exponer, procede la estimación de los recursos de apelación en lo sustancial.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no se advierte razón para apartarse de la regla general y procede no imponer las costas causadas en la apelación.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Emilia frente a la Sentencia n.º 375/2015, de 16/diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 8 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 101/2015, sentencia que se anula y se revoca en el sentido siguiente: Estimar en lo sustancial el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente frente a la Resolución del Gerente del Departamento de Salud de Gandia de fecha 22 de enero de 2015 que acuerda desestimar su solicitud de Inclusión en el Sistema de Carrera Profesional del personal al servicio de Instituciones Sanitarias de la Consellería de Sanidad, resolución que se anula por no ser conforme a Derecho, y reconocer como situación jurídica individualizada su derecho a percibir el complemento retributivo de carrera profesional en la cuantía que pudiera corresponderleuna vez constatadas por la administración las permanencias previstas reglamentariamente.

2º No imponer las costas causadas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.