Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 591/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 898/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0004640
Recurso de Apelación 898/2017
Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : D./Dña. Donato
NOTIFICACIONES A: CALLE: DIRECCION000 , nº NUM000 Esc/Piso/Prta: NUM001 . Madrid
(Madrid)
SENTENCIA No 591
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a doce de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, el presente recurso de apelación nº 898/2017 interpuesto por la Abogacía del Estado en nombre,
representación y defensa de la Delegación del Gobierno en Madrid, contra la sentencia de fecha 11 julio 2017,
dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Madrid en el P.A. nº 86/2017 ; no habiéndose
personado nadie como demandado.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Madrid dictó sentencia en el Recurso Contencioso Administrativo antes citado del referido Juzgado en cuya parte dispositiva se acuerda: ' 1º) Estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Donato , contra resolución de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID de 9 de enero de 2017, desestimatoria del recurso administrativo de alzada formulado contra anterior resolución de 6 de abril de 2016, sobre denegación de solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea (Expte.: NUM002 ).

2º) Declarar no ser conformes a Derecho las resoluciones administrativas impugnadas, anulándolas totalmente y dejándolas sin efecto, declarando, a su vez, el derecho del demandante a que le sea concedida la tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea por él solicitada.

3º) Sin imposición de las costas causadas en este procedimiento.'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, el Abogado del Estado presenta escrito mediante el que interpone recurso de apelación contra la mencionada sentencia por entender que la misma era contraria a derecho.



TERCERO .- Por providencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 se tiene por interpuesto recurso de apelación que se admite en ambos efectos y se acuerda dar traslado a las partes para que en el plazo común de quince días puedan formular su oposición o adhesión al mencionado recurso.



CUARTO .- La representación de la apelada presenta escrito a través del cual muestra su disconformidad con la apelación formulada.



QUINTO .- Por providencia del Juzgado 4 se tiene por opuesta a la apelada en el recurso y se acuerda la remisión de lo actuado a este tribunal Superior de Justicia con emplazamiento de las partes.



SEXTO .- Recibidos los autos en esta Sección recae providencia mediante la que se acuerda el registro y formación de rollo; no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y no considerándolo necesario la Sala, quedan pendiente las actuaciones para señalamiento y fallo por no ser tampoco preciso el trámite de conclusiones.

SÉPTIMO .- En este estado se señala para votación y fallo el día del 12 julio 2018, lo que así tiene lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de 11 julio 2017 en del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4, impugnada en el presente proceso, viene a confirmar el acto administrativo, esto es, la resolución de la Delegación del Gobierno por la que se acuerda la denegación de autorización de residencia de familiar de ciudadano europeo.



SEGUNDO .- La parte recurrente basa su recurso de apelación, fundamentalmente, en la existencia de antecedentes penales en la persona del apelado previos a la solicitud de expedición de la tarjeta de residencia de familiar comunitario.



TERCERO .- La apelada, como ya se ha dicho no se apersonó en esta segunda instancia.



CUARTO .- La resolución de la presente apelación requiere que definamos previamente el concepto de 'razones de orden público' ya que han sido éstas las que han sustentado la denegación por la Administración de la autorización de residencia de familiar comunitario solicitada por el demandante ante el Juzgado, denegación que ha tenido como sustento tal concepto contenido en el art. 15 del RD 240/2007 .

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece, además, en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

Como dijimos en la sentencia recaída en el PO 426/17 de fecha 22 marzo 2008 , el art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero , aquí aplicable, refleja ya con fidelidad ese contenido. Y así, en su apartado 5.d) se dispone que cuando la denegación de la tarjeta de residencia «se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.» Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11 de diciembre de 2003 , se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

La STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª.



QUINTO .- Debemos mostrar nuestra plena conformidad con la opinión del Juzgado contenida en la resolución impugnada y nuestra discrepancia con la existencia de razones de orden público acogidas por la resolución administrativa.

Como hemos visto, el propio art. 15.5.d) del RD 240/2007 , recogiendo la reiterada y constante jurisprudencia comunitaria e interna sobre el concepto de orden público, impide que su amenaza pueda derivarse, por sí sola, de la existencia de una previa condena penal o de meras razones de prevención general, y esto es, precisamente, lo que ha ocurrido en este caso ya que la resolución denegatoria de la solicitud sólo se sustenta en tres condenas penales: sentencia que condena al extranjero demandante a un año de prisión del Juzgado de lo Penal número 18 por la Comisión de un delito contra la salud pública; sentencia de 22 diciembre 2014 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30 , que condena al demandante como autor de un delito de quebrantamiento de condena y sentencia de 17 junio 2015 del Juzgado de lo Penal número 4 de Alcalá de Henares como autor de un delito de 'robo con fuerza' de vehículos de motor.

La apelación por el Abogado del Estado a la reiteración delictiva o al bien jurídico protegido por los delitos por los que el interesado ha sido condenado, sin ninguna referencia al comportamiento personal del solicitante no pasa de ser una mera insistencia en el desvalor que supone cualquier conducta delictiva y, en definitiva, un recurso a meras razones de prevención general.

En el orden individual, no constan otros ingresos en prisión, contando el penado con arraigo en España y apoyo familiar. De estos datos no se desprende riesgo actual alguno ni que su conducta suponga una amenaza real y actual contra el orden o salud públicos. Y en cualquier caso, tal amenaza no es posible deducirla de la escueta mención a tres condenas penales (condenas menores) sin ninguna referencia al comportamiento personal del interesado que sustenta las resoluciones impugnadas.

Por todo lo anterior debemos desestimar el recurso al entender que no queda afectado el orden público.



SEXTO .- De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la segunda instancia, las costas procesales se 'se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'. '. En el caso analizado no aprecia la Sala la concurrencia de ninguna de estas circunstancias por lo que procede imponerlas a la parte apelante Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 898/2017 interpuesto por la Abogacía del Estado en nombre, representación y defensa de la Delegación del Gobierno en Madrid, contra la sentencia de fecha 11 julio 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Madrid en el P.A.

nº 86/2017 , DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada sentencia al tiempo que CONDENAMOS a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta segunda instancia hasta un máximo de 500 €.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0898-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0898-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte DÑA. Ángeles Huet de Sande D. José Luis Quesada Varea D. FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ GRAGERA D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D.

Ramón Verón Olarte, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.