Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 591/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 929/2016 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000929/2016
N.I.G.: 12040-45-3-2015-0000193
SENTENCIA Nº 591/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
DÑA. ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
DÑA. ANA MARIA PEREZ TORTOLA
D. MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS
En VALENCIA a diez de julio de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 929/2016 interpuesto por la CONSELLERÍA DE SANIDAD,
representada y defendida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana, contra la Sentencia n.º
127/2016, de 07/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Castellón, dictada en el
Procedimiento Abreviado 108/2015, y siendo apelada DÑA. Eutimio , que ha comparecido a través del
Procurador D. Juan Francisco Fernández Reina y defendida por la Letrada Dña. Teresa Barberá Badía.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 127/2016, de 07/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Castellón, dictada en el Procedimiento Abreviado 108/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se desestime el recurso.

La contraparte en su escrito de oposición al recurso solicita su desestimación con imposición de costas.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 25/junio/2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA MARIA PEREZ TORTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 127/2016, de 07/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Castellón, dictada en el Procedimiento Abreviado 108/2015, en cuyo fallo se establece: 'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Eutimio , contra la resolución denegatoria de fecha 23 de enero de 2015 ante la reclamación de fecha 29 de octubre de 2014, declarándola no ajustada a Derecho y se reconoce como situación jurídica individualizada el reconocimiento y abono de la inclusión del grado 3 de desarrollo profesional en la plaza de administrativa durante todo el tiempo de prestación de servicios en ella, con todos los efectos inherentes a dicho reconocimiento así como los intereses al efecto.

Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.' Por auto de aclaración se estableció ' como situación jurídica individualizada el reconocimiento y abono de la inclusión del grado 4 de desarrollo profesional en la plaza de administrativa durante todo el tiempo de prestación de servicios en ella, con todos los efectos inherentes a dicho reconocimiento así como los intereses al efecto. '

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Alega la recurrente que presta sus servicios como personal estatutario desde el día 1 de marzo de 1993, con la categoría de Administrativa, que ha venido prestando sus servicios en distintas categorías, como estatutario temporal de sustitución como técnico Función Administrativa de 6 de Febrero de 1991, hasta 28 de Febrero de 1993, plaza en propiedad como administrativa del 1 de marzo de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1995, y por ultimo como técnico función administrativa del 1 de enero de 1996 hasta la actualidad. En fecha 29/10/2014- solicitó la recurrente su inclusión en el grado 3 del desarrollo profesional, fundamentando su petición en el acuerdo de la mesa general de negociación de la Generalitat valenciana, sobre condiciones de trabajo y retribuciones de personal, de fecha 23 de octubre de 2013, recibiendo en fecha 23/1/2015 resolución denegatoria de su inclusión.

Por la Administración demandada se responde que para progresar en el sistema de desarrollo profesional hay que hacerlo prestando de forma efectiva servicios en la plaza que se tiene en propiedad y por el periodo señalado en la norma a los efectos de su devengo y la reclamante todavía no ha completado el periodo de servicio efectivo en su plaza en propiedad.' Y se resuelve diciendo lo que se reproduce a continuación: '

SEGUNDO.- Dicha cuestión ha sido resuelta por la Sala de lo Contencioso de TSJACV y asi la sentencia:TSJCV:2015:4320 ' la Sentencia del TSJ Galicia de 23/Julio/2008 , aborda la trascendencia que tiene, a los efectos de consolidación de grado personal , el desempeño del puesto al que la recurrente accedió tras ser promocionada temporalmente para su desempeño; y tras recordar que el art. 35.2 del Estatuto Marco del Personal Estatutario impide que el ejercicio de funciones en promoción interna temporal pueda suponer la consolidación de derecho alguno de carácter retributivo, precepto que pone en relación con la Disposición Adicional Novena del Decreto 206/2005, de 2 /julio , que, a los efectos de consolidación de grado, tan sólo permite tomar en consideración los servicios prestados como personal fijo, y concluye que la consecuencia que se obtiene es que las situaciones de promoción interna temporal son irrelevantes a los efectos de consolidación de grado, obviamente hasta que se obtenga un puesto con carácter definitivo.

2.- Servicios prestados.- Cuestión distinta es el reconocimiento que se produce con la Ley 70/1978, de 26 de diciembre , respecto de los servicios previos prestados en la Administración Pública; su art. 1 de la ley 70/78 , al que se remite el RD 1181/1989 (que dicta sus normas de aplicación al personal estatutario), dice que 'Se reconocen a los funcionarios de carrera de la Administración del Estado, de la Local, de la Institucional, de la de Justicia, de la Jurisdicción del Trabajo y de la Seguridad Social la totalidad de los servicios indistintamente prestados por ellos en dichas Administraciones, previos a la constitución de los correspondientes Cuerpos, Escalas o plazas o a su ingreso en ellos, así como el período de prácticas de los funcionarios que hayan superado las pruebas de ingreso en la Administración pública.' Especificándose en el apartado 2º que 'Se considerarán servicios efectivos todos los indistintamente prestados a las esferas de la Administración pública señaladas en el párrafo anterior, tanto en calidad de funcionario de empleo (eventual o interino ) como los prestados en régimen de contratación administrativa o laboral, se hayan formalizado o no documentalmente dichos contratos'.

Como se señala en la S TSJ Castilla León, de 11/Julio/2008, con relación a una recurrente que venía desde 1989 trabajando como auxiliar de enfermería en régimen de interinidad, hasta enero de 2007, en que consolidó la plaza en virtud de la 'promoción interna temporal' articulada por la ley 16/03, que ya había percibido los trienios devengados como limpiadora, que era la plaza que tenía en propiedad, y a la que el Juzgado de instancia denegó su derecho para el futuro a que se tuvieran en cuenta los servicios prestados en régimen de interinidad como auxiliar de enfermería, amparándose en diversas sentencias de las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia que desestiman pretensiones de abono de trienios de acuerdo con las funciones efectivamente desempeñadas: '..... una cosa es la antigüedad retribuida y otra, los servicios efectivamente prestados. En el presente caso está claro que los servicios efectivamente prestados desde junio de 1989 han sido los de auxiliar de enfermería, aunque las retribuciones por antigüedad percibidas hayan sido por limpiadora, pero como el art. 1 de la ley 70/78 EDL1978/3865 ('...') resulta que a la hora de reconocerse los servicios previos han de reconocerse los prestados como auxiliar de enfermería, que son los efectivamente prestados, porque la ley prevé que se computen los servicios prestados, previos al ingreso en el nuevo Cuerpo, Escala o plaza. Y una vez establecidos cuales son los servicios previos prestados. Recordemos que cuando la ley habla de servicios previos se está refiriendo a los prestados antes de adquirir la condición de funcionario, o en este caso personal estatutario, en una determinada categoría. La postura de la Administración y que confirma la sentencia olvida el servicio efectivamente prestado antes de consolidar la titularidad de la plaza de auxiliar de enfermería, y ello va en contra claramente de las previsiones de la ley 70/78'.

Concluye dicha Sentencia -cuya doctrina comparte y asume plenamente este Tribunal- que respecto de la valoración de tales servicios previos efectivamente prestados, debe acudirse a lo que dispone el art. 2 del RD 1181/1989 - transcripción del mismo artículo del RD 1461/1982 -, cuyo punto Uno dice: 'Los servicios previos reconocidos con arreglo a la Ley 70/1978 se acumularán por orden cronológico y se procederá con ellos a un nuevo cómputo de trienios y a su valoración. Este nuevo cómputo será distinto e independiente del de los trienios que, en su caso, se tuviesen ya reconocidos correspondientes a los servicios prestados con nombramiento en propiedad o de plantilla'. Así pues, concluye que a la allí recurrente deben de serle reconocidos los correspondientes días de servicios prestados en la categoría de auxiliar de enfermería desde 1987 hasta enero de 2.007, y añade que '... Esta conclusión aparte de estar amparada por el tenor de las normas que se han citado es el resultado de evitar una discriminación injusta, cual sería que existiendo servicios previos prestados en una misma categoría pero en situación de interinidad por no ser titulares de plaza dentro de dicha categoría, tras acceder a la plaza en propiedad dentro de la categoría superior, se trataría de forma desigual al que antes era titular de una categoría inferior, que al que no lo era, pues este, todos sus servicios efectivos previos los vería reconocidos de acuerdo con la categoría efectivamente desempeñada, mientras que el que fuese titular de una plaza de categoría inferior, solo le serían reconocidos como servicios en la nueva categoría los devengados después de adquirir la plaza en propiedad. Dice la sentencia que no estamos ante dos situaciones iguales, pero esa afirmación es consecuencia de introducir en la comparación elementos ajenos a la comparación esencial, los datos a comparar en este caso serian, servicios prestados en régimen de interinidad y consecuencia de ello, siendo los mismos servicios y en la misma circunstancia, interinidad, la consecuencia a efectos de antigüedad debe ser la misma. No puede introducirse en la comparación la existencia de situación de titularidad previa en otra plaza de distinta categoría, pues es circunstancia ajena al debate, que ya ha producido sus efectos, en lo retribuido hasta ahora, lo que se valora en este momento son las retribuciones de futuro por los servicios efectivamente prestados una vez consolidada la plaza de superior categoría. En consecuencia pues ha de estimarse el recurso de apelación y el recurso contencioso administrativo inicialmente interpuesto, anulando las resoluciones recurridas, y en su lugar reconocer el derecho de la actora a que se le reconozcan los servicios prestados como auxiliar de enfermería, y se le abonen en lo sucesivo los trienios generados con dichos servicios de acuerdo con la retribución prevista para dicha categoría'. (F.J. 4º).

En conclusión, a la recurrente le asiste el derecho a que le sean computados a efectos de sus futuros trienios como ATS/DUE -y sin efectos, por tanto, sobre los trienios ya cumplidos-, los servicios prestados con carácter interino en el grupo B, durante el periodo comprendido entre el 1/julio/95 y el 5/noviembre/2006. Se reitera así el criterio ya expresado por este Tribunal en su Sentencia de fecha 10/Diciembre/2008, recaída en el rollo de apelación 382/07 Referido lo anterior y siendo trasladable pareja argumentación al caso presente, las razones aducidas por la administración apelante, incidentalmente referidas a indebida aplicación de jurisprudencia comunitaria y previsiones del EBEP en atención al supuesto y periodo reclamado, no deben ser consideradas con eficacia para alcanzar distinta conclusión, toda vez que el basamento de la sentencia impugnada se construye sobre la aplicación de diferente normativa a la actualmente alegada por la administración (esencialmente, Ley 70/1978, de 26 de Diciembre, de Reconocimiento de Servicios Previos en la Administración Pública)' Aplicadas las anteriores consideraciones al caso de autos, determinan la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando la nulidad de la desestimación por silencio administrativo de la solicitud del recurrente y el reconocimiento como situación jurídica individualizada del derecho del reclamante a la inclcusion en el grado 3 del desarrollo profesional en la categoria de la plaza en propiedad de administrativa con los atrasos correspondientes..'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes: - En relación con la sentencia apelada, señala que la misma aborda una cuestión ajena al conflicto -reconocimiento de servicios prestados en régimen de interinidad-, cuando de lo que aquí se trata es del cómputo de servicios prestados en situación de mejora de empleo para el reconocimiento del Grado del Desarrollo Personal.

- Estima la Administración apelante que los servicios prestados por la interesada como personal no sanitario en la categoría de Técnico de la función administrativa, en mejora de empleo, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 35.3 y 40 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, desarrollados en los arts. 6 y 14.2 del Decreto 85/2007, de 22/junio, no le pueden ser reconocidos, tal como dispuso la resolución del Director Territorial de Sanidad de 23/enero/2015, pues para la progresión en grado sólo se tendrán en consideración los servicios prestados en el mismo grupo de titulación.

- Añade que los periodos a contabilizar en situación de mejora de empleo como Técnico de la Función administrativa para progresar al grado 3, son posteriores a la entrada en vigor del Decreto 85/2007, tal como indicaría la sentencia de esta Sala 462/2013, recurso de apelación 380/2011; y que si se contabilizan esos periodos como pretende la recurrente, si adquiriera la situación de personal fijo en esa plaza de Técnica, no podría contabilizarse ese tiempo.



CUARTO.- En la oposición a la apelación se sostiene la procedencia de la desestimación del recurso y el derecho de la recurrente al reconocimiento de los servicios prestados en situación de mejora de empleo.



QUINTO.- Procede en primer término señalar que, en efecto, la fundamentación de la sentencia apelada no analiza directamente la cuestión sometida a debate y que se refleja en el fundamento 1º de la sentencia, cuestión que ha de atender a su solicitud de que se le reconociera su inclusión en el grado 3 del desarrollo profesional teniendo en cuenta el tiempo de servicios que había prestado en situación de mejora de empleo.

Tal cuestión que ha sido objeto de examen por esta Sala en múltiples sentencias: Así en la sentencia del pasado 17/enero/2017 (recurso de apelación 440/2014) dice que ' esta Sala y Sección ha podido asumir la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia, resultando trasladables al caso lo razonado en sentencia de esta Sala y Sección 336/2012 y 338/2012, respectivamente resolutorias de los recursos de apelación 287/2010 y 107/2010 en la que pudimos observar en lo aquí trasladable por remisión a los pronunciamientos allí valorados que ' Si el interesado está en estos casos en su categoría de origen en servicio activo, es evidente que el tiempo en situación de mejora de empleo debe computarle a efectos de carrera en su categoría de origen; porque en otro caso se estaría contraviniendo el art. 35.2 y además la mejora de empleo supondría más bien un empeoramiento de su situación, si se considerara que esos servicios en mejora de empleo no le sirven a efectos de su categoría inferior.' Asimismo, en la sentencia 559/2016, de 29/noviembre (recurso de apelación 73/2014) se dice, conforme al estable criterio de esta sala: ' No se trata, pues, de reconocerle grado profesional en el puesto desempeñado temporalmente, s ino que se trata exclusivamente de que, a efectos de reconocer el grado correspondiente en la categoría que ostenta como estatutaria fija, debe computársele el tiempo desempeñado en promoción temporal por mejora de empleo; y ello ni contradice las previsiones de la norma autonómica que sólo posibilita acceder al desarrollo profesional en la categoría en la que se ostenta el nombramiento fijo, ni entraña una equiparación de trato entre personal fijo y temporal a efectos de grado, sino que la pretensión de la actora deriva de una aplicación e interpretación correctas del art. 35 de la Ley 55/200 3 (Estatuto Marco) y del Decreto autonómico 85/07, de 22/junio (arts. 6 y 14), en cuanto reconoce grado de desarrollo profesional al personal en promoción interna temporal, pero lo hace en su categoría de base en la que se tiene la condición de personal fijo y en servicio activo; así, la recurrente, con plaza en propiedad, como estatutaria fija, como celadora, ha prestado servicios como enfemera, en situación de mejora de empleo, durante determinados periodos temporales, y la conexión material entre las funciones de uno y otro puesto, debe entenderse amparada por la cobertura que proporciona el concepto amplio de la mejora de empleo que emplea el legislador autonómico, criterio que comparte este Tribunal.

En consecuencia, debe reconocerse a la actora su derecho a que le sean computados los servicios prestados en mejora de empleo a efectos de su grado profesional en el puesto que desempeña como estatutaria fija; tal y como declara la sentencia de la instancia, ajustándose plenamente al criterio reiterado por este Tribunal (v.gr: Sentencias de 10/marzo/2014, rollo apelación num. 192/12 ; o 24/septiembre/2014, rollo 500/12 , por todas), por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat.' En el mismo sentido, las recientes sentencias de esta Sala de 13/febrero/2018 (apelación 384/2015) y de 20/marzo/2018 (apelación 494/2015), entre otras muchas.

Los argumentos impugnatorios de la Administración, se estima, no desvirtúan ni el fundamento ni el alcance de lo resuelto en la sentencia apelada si bien con arreglo a la fundamentación que aquí se expresa, siendo la doctrina expuesta en la sentencia alegada, la 462/20123, de 24/abril, modificada por la que de forma reiterada ha expuesto la Sala. Tampoco tiene virtualidad lo argüido a propósito de un eventual cómputo de esos tiempos de servicios prestados en situación de mejora de empleo si se convirtiera en personal fijo de esa plaza, pues se trata de una situación jurídica ajena al objeto procesal del presente recurso.

Finalmente, y en consecuencia, lo establecido en la sentencia en su parte dispositiva se considera ajustado a Derecho en lo que respecta al reconocimiento del grado 3 en la plaza que ostenta en propiedad, por incluir en el cómputo los servicios prestados en situación de mejora de empleo.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante, hasta un máximo de 800 € en cuanto a honorarios del Letrado de la contraparte conforme al apartado 4 del mismo precepto.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la CONSELLERÍA DE SANIDAD frente a la Sentencia n.º 127/2016, de 07/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Castellón, dictada en el Procedimiento Abreviado 108/2015.

2º Imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, que se limitan hasta un máximo de 800 € en cuanto a honorarios del Letrado de la contraparte.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.