Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 591/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 203/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0004297

Recurso de Apelación 203/2020

Recurrente: D./Dña. Luis Antonio

PROCURADOR D./Dña. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 591/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Madrid, a 30 de julio de 2020.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 203/2020 de su registro, que ha sido interpuesto por don Luis Antonio, representado por el Procurador don Luis Gómez López-Linares y dirigido por el Letrado don Luis Carlos Párraga Sánchez, contra la sentencia dictada en fecha de 3 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 13 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 81/2019 de su registro.

Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Don Luis Antonio interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid de 22 de junio de 2018, denegatoria de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario, confirmada en alzada por la Delegación del Gobierno en Madrid en su resolución de 18 de diciembre de 2018.

SEGUNDO.-El recurso contencioso administrativo se desestimó por sentencia dictada en fecha de 3 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 13 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 81/2019 de su registro.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, don Luis Antonio interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que formalizó escrito de oposición.

CUARTO.-Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, se señaló para deliberación y fallo el día 29 de julio de 2020, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Luis Antonio, nacional de República Dominicana, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid de 22 de junio de 2018, denegatoria de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario, solicitada el 3 de abril de 2018 en calidad de descendiente mayor de 21 años a cargo de su madre, doña Gloria, de nacionalidad española. La antedicha resolución fue confirmada en alzada por la Delegación del Gobierno en Madrid mediante la dictada en fecha de 18 de diciembre de 2018.

La resolución de 22 de junio de 2018 denegó la solicitud por las razones de orden público contempladas en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, al constarle los siguientes antecedentes policiales:

-Diligencias número NUM000, instruidas por la Brigada de información de la Comisaría Provincial de Madrid por delitos de homicidio y sus formas y asociación ilícita.

-Diligencias número NUM001 instruidas por la Brigada de información de la Comisaría Provincial de Madrid por delitos de lesiones, asociación ilícita y desórdenes públicos.

-Diligencias número NUM002, instruidas por la Comisaría de Distrito de Ciudad Lineal de Madrid por delito de riña tumultuaria.

-Diligencias número NUM003 instruidas por la Brigada de información de la Comisaría Provincial de Madrid por delito de robo con violencia

La resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de 18 de diciembre de 2018, desestimó el recurso de alzada con fundamento en los artículos 7 al 13 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y en jurisprudencia comunitaria, al no haberse desvirtuado los fundamentos de la anterior mediante las alegaciones y documentos aportados por el recurrente.

SEGUNDO.-El recurso contencioso administrativo se desestimó con base en los artículos 7 a 13 y 15 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, y en diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En su fundamento jurídico tercero, in fine, se concreta la 'ratio decidendi' en los siguientes términos:

'En definitiva, para el presente caso, la resolución que se recurre se fundamenta exclusivamente en una pretendida conducta contraria al orden público, derivada de la existencia de varios antecedentes policiales. Es evidente que no es necesaria la existencia de una condena penal firme para denegar el permiso de residencia, pues basta con demostrar que el recurrente mantiene una constante y reiterada conducta antisocial y contraria al orden público para aplicar el art. 15 del citado Real Decreto 240/2007 . En este caso, se trata de una persona mayor de 21 años dependiente, y aunque es posible conceder el permiso a los que superen dicha edad, también resulta necesario conocer y demostrar de qué medio de vida dispone, pues aquí no se ha demostrado nada más que vive de la madre, sin conocer si trabaja o estudia. La conducta contraria al orden público y la ausencia de pruebas que demuestre actividad laboral o académica hace que debamos desestimar el recurso'.

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Luis Antonio solicitando la estimación del recurso de apelación y el reconocimiento de su derecho a la concesión de la autorización de residencia solicitada, a cuyos efectos invoca la presunción de inocencia y alega que la mera existencia antecedentes policiales no constituye causa de denegación de la autorización cuando, como es el caso, se carece de antecedentes penales y la conducta reprochada no puede considerarse como una amenaza real y actual para el orden público, como bien se recoge en una sentencia de la Sección Novena de esta sala dictada el 1 de octubre de 2015.

La Administración apelada ha solicitado la confirmación de la sentencia de instancia por haberse dictado conforme a derecho.

TERCERO.-Resulta que la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario se denegó al amparo del artículo 15 del Real Decreto 240/2007,de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que contempla la posibilidad de denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública.

El citado Real Decreto incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/38/CE, de 29 abril, sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

Recuérdese que el artículo 27 de la antedicha Directiva, relativo a los principios generales sobre las limitaciones del derecho de entrada y del derecho de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, previene:

'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general...'

Pues bien, el artículo 1 del Real Decreto 240/2007 contempla, como limitaciones de los derechos de entrada, libre circulación y residencia en España de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y de su familiares incluidos en el ámbito de aplicación de dicha norma, la posibilidad de adoptar medidas consistentes en impedir la entrada u ordenar la expulsión o devolución del territorio español, por razones de orden público, y de seguridad y salud pública.

En lo que ahora interesa, el artículo 15 del citado Real Decreto previene:

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

.../...

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

.../...

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

.../...'

Conviene recordar ahora que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 10 de julio de 2008, en el asunto C-33/2007, referido a un caso de expulsión pero que consideramos aplicable al supuesto de autos en razón de la doctrina general sobre el concepto de orden público, se declaraba que, si bien los Estados miembros gozan de libertad para definir las exigencias de orden público y de seguridad pública con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, en el contexto comunitario y, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea, siendo de subrayar que la jurisprudencia europea ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista un comportamiento personal que suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

En lo que atañe al concepto de razones de orden público y de seguridad pública en la jurisprudencia nacional, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1998, aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, ya había abordado el concepto de orden público y de seguridad pública de la normativa europea y nacional -en un asunto en que se había denegado permiso de residencia y trabajo a un ciudadano alemán con numerosos antecedentes policiales y diligencias judiciales en curso pero que no había sido condenado en sentencia penal-, considerando que había mantenido a lo largo de los diez últimos años una trayectoria de comportamiento contraria al orden público pues, con independencia de no haber sido condenado, se había justificado una realidad de comportamiento al margen de las normas conformadoras del orden público, por lo que se concluyó que, de conformidad con la jurisprudencia europea, sus actividades podían calificarse como contrarias al orden público al ser una 'amenaza real y suficientemente grave'.

La precitada doctrina se mantiene en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2019, recurso de casación 5211/2017, relativo a la expulsión, por la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la ley Orgánica de Extranjería, de un familiar de residente comunitario que estaba litigando por la obtención de la tarjeta de familiar comunitario -en el que se concluyó que en ese caso resultaba de aplicación lo dispuesto en los artículos 15.1 del Real Decreto de Comunitarios y el artículo 28.1 de la Directiva 2004/38/CE, en vez de la Ley Orgánica 4/2000-, añadiendo:

'Pero es de advertir que tal contestación no conduce a la estimación del recurso, en cuanto la condena que del recurrente consta por falsificación de documentos, así como las múltiples detenciones de que ha sido objeto, junto a la ausencia de actividad laboral, y la más que dudosa convivencia familiar, revelan no solo que la conducta personal del recurrente constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, tal como exige el artículo 27.2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE , sino también la no concurrencia en él de alguna de las circunstancias que deben tenerse en cuenta, a tenor del artículo 28.1 de la citada Directiva, como trámite previo a la decisión de expulsión por razones de orden público o seguridad ciudadana, y es que salvo la acreditación de haber nacido en Nigeria el NUM004 de 1968 y de su matrimonio con doña Mónica , nada consta de interés en las actuaciones'.

Por consiguiente, no procede acoger el motivo de recurso que acusa vulneración de la presunción de inocencia en un asunto de naturaleza no sancionadora. Lo relevante en este caso no es si el apelante tenía antecedentes penales sino determinar si, en el mes de abril de 2018 en que don Luis Antonio pidió la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario a cargo de su madre, doña Gloria, las conductas recogidas en la resolución que denegó la solicitud podían reputarse, o no, como un peligro serio, real y actual para la seguridad y para el orden público protegido por nuestras leyes.

Es cierto que el apelante aportó con el recurso de alzada una sentencia dictada en fecha de 29 de setiembre 2017 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante la que se le absolvió de los delitos que se le atribuyeron en las diligencias instruidas en el año 2015 por la Brigada de información de la Comisaría Provincial de Madrid por delitos de lesiones, asociación ilícita y desórdenes públicos.

Pero también lo es que el principio de presunción de inocencia no rige en materia de autorizaciones de residencia, lo que permite valorar las conductas que han dado lugar a las demás diligencias policiales, y que el apelante no ha dado ninguna razón del resultado judicial del atestado instruido por la Comisaría de Distrito de Ciudad Lineal de Madrid también en el año 2015 por delito de riña tumultuaria, ni de los atestados instruidos por la Brigada de Información de la Comisaría Provincial de Madrid en los años 2014 y 2017, por delitos de robo con violencia y de homicidio y sus formas y asociación ilícita, respectivamente.

La relación temporal existente entre las tres citadas diligencias policiales y la fecha de la solicitud de la tarjeta de residencia temporal nos lleva a concluir que, cuando se inició y se resolvió el procedimiento administrativo a que este proceso se refiere, la conducta del recurrente constituía una amenaza real, actual y suficientemente grave que afectaba a un interés fundamental de la sociedad, no sólo por la pluralidad de las acciones que se le reprochan sino también por la entidad sustantiva de las mismas, siendo de señalar que no existe dato alguno que permita apreciar la existencia de un propósito firme y definitivo por su parte de respetar la seguridad y el orden públicos protegidos por nuestras leyes, ni voluntad de integrarse en la sociedad pues no consta que el apelante haya trabajado nunca, a pesar de que adquirió la mayoría de edad en 2014, ni que estuviera estudiando para poder trabajar en el futuro, de ahí que la denegación de la solicitud no pueda considerarse arbitraria ni desproporcionada.

Finalmente, la sentencia de la Sección Novena, que el apelante invoca, no vincula a la sentencia de instancia ni a la presente resolución, pues no existe prejudicialidad entre sus respectivos casos, ni la diferencia de soluciones podría dar lugar a una eventual lesión del principio de igualdad en relación a la aplicación judicial del Ordenamiento Jurídico, siendo de señalar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 47/2003 y en las que en ella se citan, ha declarado que para que se produzca dicha lesión es preciso, además de otras identidades, la del órgano judicial, exigiéndose no sólo la identidad de Sala sino también la de Sección, al considerar a éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la Ley - sentencias del Tribunal Constitucional 134/1991, de 17 de junio, F.J. 2; 245/1994, de 15 de septiembre, F.J. 3; 266/1994, de 3 de octubre, F.J. 3; 285/1994, de 27 de octubre, F.J. 2; 34/1995, de 6 de febrero, F.J. 1; 46/1996, de 25 de marzo, F.J. 5; 32/1999, de 22 de marzo, F.J. 2; 55/1999, de 12 de abril, F.J. 2; 62/1999, de 26 de abril, F.J. 4 y 102/2000, de 10 de abril, F.J. 2, entre otras - . Con base en esta doctrina la Sala no se plantea que mediante la sentencia apelada y la presente resolución se produzca una vulneración del principio de igualdad pues la construcción jurídica de dicha lesión se hace sobre la base de una identidad de órgano judicial que no se produce en el supuesto de órganos jurisdiccionales distintos, incluidas las distintas Secciones de una misma Sala - sentencia del Tribunal Supremo 8.6.2005-, sin perjuicio de que en este caso la divergencia con la resoluciones de otros órganos judiciales se ha apoyado en una motivación que justifica la diferencia de criterios.

Por lo expuesto, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales, al haberse desestimado el recurso de apelación sin que quepa apreciar la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, siendo que las costas procesales de este recurso se imponen hasta el límite de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Luis Antonio contra la sentencia dictada en fecha de 3 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 13 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 81/2019 de su registro, la cual confirmamos, condenado al apelante al pago de las costas procesales hasta el límite de 300 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0203-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0203-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.