Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 592/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4318/2017 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00592/2018
RECURSO DE APELACIÓN 4318/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres y Sras. Magistrados:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 30 de noviembre de 2018
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso de apelación nº 4318 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto
por DÑA. Serafina y DÑA. Tarsila , representadas por el Procurador D. Pedro Sanjuan Fernández, y
defendidas por la Letrada Dña. Nuria-Aitana Costa Padín, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Pontevedra de fecha 26 de mayo de 2017 , dictada en el procedimiento ordinario
247/2016, sobre cambio de titularidad de actividad.
Son partes apeladas EL CONCELLO DE SANXENXO, representada y defendida por el Letrado D.
Fernando Varela Borreguero; y la entidad SOLEARES SANXENXO S.L., representada por la Procuradora
Dña. Mª del Pilar Hermida Paredes y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Pérez Fernández.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra dictó la sentencia de fecha 26 de mayo de 2017 , en el procedimiento ordinario 247/2016, por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DÑA. Serafina y DÑA. Tarsila , contra la resolución del Alcalde- Presidente del Concello de Sanxenxo de 6 de junio de 2016 por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 22 de abril de 2016, por la que se deniega a la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B. la transmisión de la licencia de actividad del establecimiento sito en la Rúa Fuensanta Rodríguez nº 1 de Sanxenxo.



SEGUNDO: La representación procesal de DÑA. Serafina y DÑA. Tarsila interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que solicita que se revoque la sentencia recurrida y se estimen las pretensiones formuladas en el suplico de la demanda, imponiendo las costas a la Administración apelada.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal del CONCELLO DE SANXENXO presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

La representación procesal de SOLEARES SANXENXO S.L. presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia por la que se aprecie la causa de inadmisibilidad denunciada.

Con imposición de costas a la adversa.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, por providencia se acordó admitir el recurso de apelación.

Mediante auto de 8 de octubre de 2018 se acordó estimar la causa de abstención planteada por la Magistrada de esta Sección Dña. Custodia .

Mediante providencia ulterior se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de noviembre de 2018.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre la sentencia apelada y el recurso de apelación.

La parte apelante alega que la sentencia altera los términos en que fue planteado el litigio, porque parece partir de la errónea premisa de que las apelantes han solicitado del Concello de Sanxenxo que les concediese un cambio de titularidad de la actividad, y que su no concesión les habría llevado a acudir a la vía jurisdiccional, cuando lo cierto es que ni han solicitado del Concello que les concediese dicho cambio, ni por tanto han planteado cuestión alguna sobre el particular en el recurso contencioso- administrativo. Lo planteado por las apelantes es que, como nuevas titulares de la actividad de discoteca, por ser quienes actualmente al ejercen, lo que han hecho es comunicar el cambio de la titularidad de la actividad al Concello, mediante la presentación de la comunicación previa, que es lo que exige la ley para que por las nuevas titulares pueda ejercerse la actividad, no para que tuviera el cambio de titularidad, a la par que solicitaban que se tomase razón de haberse operado el cambio de titularidad de la actividad.

El Concello, lejos de limitarse a esa toma de razón del cambio, decidió denegar a la mercantil DIRECCION000 C.B. la transmisión de la licencia de actividad solicitada, cuando no fue eso lo solicitado.

En segundo lugar, las apelantes alegan que la sentencia está desconociendo el régimen legal de la comunicación previa, al equipararla con una solicitud de concesión de cambio en la titularidad de la actividad.

En tercer lugar, las apelantes alegan que en la sentencia no alcanza a distinguir entre titularidad de licencia de actividad o de apertura y titularidad de la actividad. La Ley somete los efectos de cambio de titularidad de las actividades al régimen de comunicación previa, haciendo abstracción de que el establecimiento disponga o no de una licencia anterior. No cabe confundir titularidad de la actividad -ostentada por quien ejerce en un momento determinado y queda afecto a las presuntas responsabilidades en que pueda incurrir en el desarrollo de la actividad- y titularidad de la licencia de actividad -que es quien está facultado por ella para ejercer la actividad en un establecimiento, bien por haberla obtenido inicialmente o bien por haberse subrogado en la posición del anterior titular de la actividad-. Una vez que ha dejado de ejercer la actividad en el establecimiento, la titularidad de la licencia pasa a ostentarla, sin solución de continuidad, quien le suceda en el ejercicio de la actividad en el establecimiento licenciado.

En este sentido se alega que la entidad mercantil Soleares Sanxenxo S.l. ha dejado de ser la titular de la actividad que se desarrollaba en el establecimiento situado en la Calle Fuensanta Rodríguez, 1 de Sanxenxo, para corresponder esa titularidad a la entidad mercantil Fortuny Playa S.L. que la ejercía por contrato de arrendamiento formalizado con D. Alexander . Una vez fallecido este le sucedieron en la propiedad del establecimiento sus hijas y herederas universales, aquí demandantes, y la entidad mercantil Fortuny Playa ha renunciado a continuar con el arrendamiento, comenzando a ejercer la actividad en él la comunidad de bienes DIRECCION000 CB, integrada por las apelantes, de lo que concluye que ' es de toda evidencia que la mercantil Soleares Sanxenxo S.L.' ya no era titular de la licencia de actividad o de apertura del establecimiento ' cuando las apelantes presentaron ante el Concello la comunicación previa, ' toda vez que las licencias de apertura o actividad (...) se transmiten con la simple mutación en la titularidad de la actividad, o en el peor de los casos, con la comunicación de esa mutación efectuada al Ayuntamiento ', que es lo que han hecho las apelantes.



SEGUNDO: Sobre la oposición al recurso de apelación.

La mercantil SOLEARES SANXENXO S.L. insiste en su oposición al recurso de apelación en el alegato de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, al amparo del artículo 28 de la LJCA 29/1998 , por cuanto las apelantes formularon en julio de 2015 una petición idéntica a la que dio lugar, con posterioridad, a la resolución recurrida; y la primera petición había sido rechazada expresamente por el Concello de Sanxenxo el 24 de agosto de 2015, siendo desestimado el recurso de reposición interpuesto contra la misma por resolución expresa y firme El CONCELLO DE SANXENXO alega que el único cambio de titularidad autorizado en relación con el establecimiento en la calle Fuensanta nº 1 fue el efectuado en el año 2000 a favor de SOLEARES SANXENXO S.L. Esta circunstancia es corroborada por las apelantes cuando reconocen que no se comunicó en el año 2008 al Concello de Sanxenxo un presunto cambio de titularidad a favor de D. Alexander , que procedió a arrendar el local de negocio a la sociedad Fortuny Playa S.L. La socia única de Solares Sanxenxo se opuso el 3 de agosto de 2015 al cambio de titularidad interesado en julio y reiterado en diciembre de ese año, razón por la cual la resolución recurrida no incurrió en conculcación de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad de Galicia.



TERCERO: Sobre el régimen de comunicación previa y la sujeción al mismo de los cambios de titularidad de la actividad.

En respuesta global a los alegatos de las apelantes, debemos comenzar señalando que el artículo 24.3 de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre , del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia establece que se somete también al régimen de comunicación previa el cambio de titularidad de las actividades e instalación, habiendo de comunicarlo por escrito al ayuntamiento quien ostente la nueva titularidad.

Ciertamente se utiliza el concepto 'cambio de titularidad', en lugar de transmisión de licencia, lo cual se explica por la circunstancia de que, conforme al artículo 23 de la misma ley , en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia se suprime con carácter general la necesidad de obtención de licencia municipal de actividad, apertura o funcionamiento para la instalación, implantación o ejercicio de cualquier actividad económica, empresarial, profesional, industrial o comercial. Por tanto, como las actividades dejan de estar sometidas, en función de esa regla general, a la licencia municipal, la mutación subjetiva se articula como comunicación previa del cambio de titularidad, sin hacer mención a la transmisión de la licencia, al desaparecer como título habilitante.

Hecha esta precisión, no se aprecia que el acto recurrido o la sentencia alteren los términos en que fue planteado el litigio, ni tampoco que se haya obviado el régimen de la comunicación previa. Las apelantes comunicaron un cambio de titularidad de la actividad, y este cambio no ha sido aceptado por la Administración municipal. Si se habla de denegación de cambio de transmisión de licencia de actividad es por la razón de que a la Administración le consta que la actividad tiene un titular, que es la sociedad mercantil a la que se transmitió la licencia de actividad en el año 2000. Por ello, en este caso el cambio de titularidad de la actividad comportaba, en definitiva, una transmisión de la titularidad de la licencia, esto es, que la titular de dicha licencia de actividad dejase de serlo por razón de un cambio en la titularidad de la actividad licenciada.

Ciertamente la terminología empleada en la resolución -al denegar la transmisión de licencia de actividad solicitada- no es la más apropiada para el actual régimen de comunicación previa, que es un acto de parte que, como señala la parte apelante, no entraña propiamente o en puridad una solicitud que pueda ser concedida o denegada, que comporta una puesta en conocimiento de unas determinadas circunstancias que habilitan, desde el momento de su presentación, para el ejercicio de la actividad. Pero no es menos cierto que dentro de los efectos de esta comunicación previa también se encuentra la habilitación a la Administración pública para verificar la conformidad de los datos que en ella se contienen ( artículo 25.1 de la Ley 9/2013 ) y que 'los ayuntamientos deberán establecer y planificar los procedimientos de comunicación necesarios, así como los de verificación posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la actividad y su control posterior ( artículo 25.2 de la Ley 9/2013 ). Asimismo se prevé que 'El incumplimiento sobrevenido de las condiciones de la comunicación previa o de los requisitos legales de la actividad será causa de la ineficacia de la comunicación previa y habilitarán al ayuntamiento respectivo a su declaración previa audiencia del/la interesado/a' ( artículo 25.3 de la Ley 9/2013 ).

Por otra parte, el artículo 26 de la Ley 9/2013 prevé que la inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se aporta o incorpora a la comunicación previa conlleva, previa audiencia de la persona interesada, la declaración de ineficacia de la comunicación efectuada e impide el ejercicio del derecho o de la actividad afectada desde el momento en que se conoce, sin perjuicio de las sanciones que procediera imponer por tales hechos.

La resolución administrativa que constata estas circunstancias comportará el inicio de las correspondientes actuaciones y la exigencia de responsabilidades, y podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento durante un periodo de tiempo determinado de entre tres meses a un año.

Propiamente, la constatación de la ausencia de los requisitos para tomar razón del cambio de titularidad debería haber comportado una declaración formal de ineficacia de la comunicación previa, como respuesta administrativa en ejercicio de sus potestades de comprobación y control, que se ejercitan tras la presentación de la comunicación previa. Pero se trata de una cuestión puramente terminológica, ya que el efecto jurídico de esa declaración de ineficacia de la comunicación, en su sustancia, es equivalente a la denegación acordada por el acto recurrido. En suma, la Administración no acepta el cambio de titularidad, por apreciar que no se dan los presupuestos para tener a las comunicantes como las nuevas titulares de la actividad, al apreciar que se trata de una actividad licenciada y que la titular de la licencia no la transmitido a las comunicantes y se opone al cambio de titularidad comunicado.

Por tanto, los dos primeros alegatos del recurso de apelación deben ser desestimados, ya que aunque se utilicen por la sentencia y el acto recurrido los términos 'denegación de transmisión de licencia' en lugar de acordar la ineficacia de la comunicación previa, los efectos jurídicos son los mismos, se utilice una u otra terminología: la denegación de lo pretendido en cuanto a la toma de razón del cambio de titularidad, y ello porque hay una sociedad que es titular de la licencia -según lo que consta comunicado al Concello y previamente autorizado por este- y esta sociedad manifiesta que no ha transmitido la actividad a las comunicantes, oponiéndose al cambio comunicado.

De lo que se trata, por tanto, es de determinar si concurren las condiciones para la eficacia de esa comunicación previa de cambio de titularidad, y a este respecto, los alegatos de la parte apelante deben ser desestimados, ya que no se puede afirmar, con la documentación obrante en el expediente y en el procedimiento judicial, que las apelantes sean las titulares de la actividad, y ello porque: -La última titularidad que consta comunicada al Concello es la de la mercantil SOLEARES SANXENXO S.L., que es la última titular de la licencia de actividad.

-No consta comunicado ni acreditado ningún cambio de titularidad de actividad, o si se quiere, ninguna transmisión de dicha licencia. Se alude por la parte apelante a un cambio en el año 2008, pero el mismo no consta anotado en el Concello ni se acredita la realización de ningún jurídico transmisivo por el que SOLEARES SANXENXO S.L. transmitiera la titularidad de la actividad o la licencia a D. Alexander . Lo que consta es que éste en ese año formalizó un contrato de arrendamiento del local, pero no la voluntad transmisiva de la licencia de actividad por parte de SOLEARES SANXENSO S.L. a favor de la persona física. Los vínculos entre ésta y la mercantil eran por lo demás evidentes, al ser D. Alexander su fundador y administrador único (consta al folio 70 del expediente la escritura de constitución de dicha sociedad en fecha 20 de octubre de 2000).

-Las apelantes fueron instituidas herederas universales de D. Alexander , pero este mismo legó a Dña.

Miriam el 100% de las participaciones sociales de la entidad SOLEARES SANXENXO S.L., que era y siguió siendo la titular de la licencia, siendo Dña. Miriam la única socia de dicha entidad.

De todo ello se colige que la titular de la licencia de actividad desde el año 2000 era la sociedad mercantil fundada por D. Alexander , sin que en ningún momento dicha sociedad hubiese transmitido esa licencia a su fundador, socio único y administrador, el cual decidió trasmitir, vía legado, la titularidad del 100% de las participaciones de esa sociedad a Dña. Miriam , correspondiendo por tanto a esta la decisión sobre la transmisión de la titularidad de la licencia, o si se quiere, de la actividad licenciada. Y consta en el expediente que la titular de la licencia se ha opuesto a ese cambio de titularidad a favor de las apelantes.

En consecuencia, la sola comunicación de las apelantes, expresiva de su voluntad de convertirse en las nuevas titulares de la actividad, es ineficaz, y por lo tanto, la denegación de la transmisión de la licencia, o si se quiere, la ineficacia del cambio de titularidad, era la respuesta obligada. Tratándose de una actividad en la que al Concello le constaba otorgada una licencia a favor de una determinada mercantil, debe considerarse necesario, en todo caso, la constancia de la aquiescencia expresa de esa mercantil al cambio comunicado, o a falta de la misma, la acreditación del negocio transmisivo por parte de esa mercantil (titular de la licencia) a favor de las apelantes, por las que se les transmitiera la titularidad de la actividad, residenciada jurídicamente desde el año 2000 en la sociedad, con independencia de los contratos de arrendamiento formalizados por su administrador.

En este sentido, el Concello de Sanxenxo invoca en su resolución la Sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2007, recurso 4366/2003, nº 168/2007 , que se expresaba en los siguientes términos: 'En cuanto a lo primero, y sin incurrir en ningún tipo de incongruencia al haber planteado previamente el juez a quo la tesis sobre ese extremo, se explica que resultó probado que el día 5 de abril de 2001 se había pedido el cambio de titularidad a nombre de la empresa 'Segunda Hora' , pero al concretarse los términos de esa petición de cambio, se comprobó que no figuraba la firma del cedente , aunque sí la copia de un contrato de arrendamiento a favor de la entidad peticionaria , por lo que el Ayuntamiento la requirió para diversos trámites, entre ellos para que identificasen y presentasen la firma de la entidad que había sido la titular anterior de la licencia , con la advertencia de caducidad de la misma si en el plazo de tres meses no atendiesen puntualmente tal requerimiento, a lo que la entidad ahora apelante contestó con un escrito de fecha 6 de septiembre siguiente admitiendo de manera expresa que desconocían quién era el anterior titular, a pesar de lo cual continuó después el expediente , en el que prestaron informes el aparejador municipal, el aparejador- jefe, y la Delegación Provincial de Sanidad. En los meses siguientes hubo una serie de denuncias de los vecinos del inmueble por ruidos excesivos cuando se reanudó la actividad en el local dedicándolo a Discoteca, interviniendo también nuevamente el aparejador municipal con un nuevo informe en el que mantenía que él solo había intervenido en lo del cambio de titularidad, y no en lo de la actividad, ya que los vecinos también habían denunciado que se habían hecho obras en local que modificaban su antigua estructura. De acuerdo con estos presupuestos, y como lo que se pedía realmente era un cambio de titularidad de la licencia, el hecho de que tuviera necesariamente que constar la voluntad del transmitente era condicionante de la validez de su transmisión , en cuanto ésta requiere también, como elemento subjetivo, el consentimiento del anterior titular para que pueda operarse la misma y su inequívoca voluntad de querer cederla, ya que, por mucho que se signifique también su carácter real, es inexcusable también obtener la voluntad concorde del transmitente para que el cambio de titularidad pueda legalmente producirse, habiendo de resaltarse, en este sentido, que el propio Ayuntamiento así lo había entendido al principio en cuanto había requerido a la solicitante para que presentase la firma del transmitente de la licencia...'.

En definitiva, no solo por el tenor literal del artículo 13 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 (conforme al cual las licencias relativas a las condiciones de una obra, instalación o servicio serán transmisibles, pero el antiguo y nuevo constructor o empresario deberán comunicarlo por escrito a la Corporación, sin lo cual quedarán ambos sujetos a todas las responsabilidades que se derivaren), sino especialmente por una exigencia inherente a la lógica bilateral de todo cambio de titularidad de actividad, que requiere la conformidad del transmitente, debe considerarse necesaria la acreditación de que quien se presenta como nuevo titular de la actividad ha adquirido su derecho del anterior titular, ya sea porque este manifieste de forma expresa en la comunicación su voluntad transmisiva, ya sea porque esté objetivamente acreditada esa voluntad por actos previos y documentados.

En este caso, las apelantes son herederas de la persona física que formalizó un determinado contrato de arrendamiento del local, pero ese mismo causante legó a una tercera persona la totalidad de las participaciones sociales de la empresa titular de la licencia de actividad, y esa empresa, a través de su actual administradora y socia única, se ha opuesto expresamente a la transmisión de la licencia de actividad de la que ella es la titular. Y en uso de esa titularidad, además, ha presentado una solicitud, aceptada por resolución municipal posterior a la recurrida, de renuncia a la licencia de la actividad que le había sido otorgada, y en función de esa resolución se ha acordado dar de baja esa licencia a todos los efectos.

En consecuencia, no concurren las circunstancias para que la comunicación previa de cambio de titularidad de actividad presentada por las apelantes pueda surtir los efectos que le son propios, por carecer de los presupuestos esenciales para que se pueda tener por producido el cambio de titularidad comunicado, que requería la conformidad de la titular de la licencia de actividad, constando, por el contrario, su expresa oposición.

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado, confirmando la sentencia apelada.



CUARTO: Sobre las costas procesales De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso procede la imposición de las costas a la parte apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad máxima de 1.000 euros por todos los conceptos y partes.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Serafina y DÑA. Tarsila , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra de fecha 26 de mayo de 2017 , dictada en el procedimiento ordinario 247/2016, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 1.000 euros por todos los conceptos y partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.