Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 592/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 30/2017 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00592/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2017 0000048
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000030 /2017
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. Pascual
ABOGADO ANDRES SILVENTE GONZALEZ
PROCURADOR D./Dª. INMACULADA TORRES RUIZ
Contra D./Dª. MINISTERIO DE DEFENSA MINISTERIO DE DEFENSA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO nº 30/17
SENTENCIA nº 592
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGIÓN DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
Dña. Gema Quintanilla Navarro
Magistrados
Han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 592
En Murcia, a 19 de diciembre de 2018.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 30/17, tramitado por las normas de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía indeterminada, y referido a denegación de compromiso de
carácter permanente.
Parte demandante: D. Pascual , representado por la Procuradora Sra. Torres Ruiz y dirigido por el
letrado Sr. Silvente.
Parte demandada: Ministerio de Defensa, representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Acto administrativo impugnado: la inactividad de la Administración en reconocerle efectos positivos
al doble silencio generado por la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la
desestimación presunta de su solicitud inicial de reconocimiento a permanecer en las Fuerzas Armadas con
un compromiso único de carácter permanente. La resolución de 18 de noviembre de 2016 de la Ministra de
Defensa por la que se desestima el recuro de alzada interpuesto frente a la Resolución de 28 de julio de 2016
de la Subsecretaría de Defensa por la que se desestimaba la instancia del interesado
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que se anulen las resoluciones
dictadas dado su carácter extemporáneo y se reconozca el derecho a la firma de un compromiso único en las
Fuerzas Armadas, obligando a la Administración a estar y pasar por esta declaración y con expresa condena
en costas.
Siendo Ponente la Magistrada Dña. Gema Quintanilla Navarro quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Torres Ruiz, en representación de D. Pascual se interpuso el presente recurso contencioso administrativo; una vez admitido a trámite, y recibido el expediente administrativo, la parte demandante formalizó la demanda deduciendo la pretensión referida.



SEGUNDO.- Se dio traslado de la demanda a la Administración demandada quien en tiempo y forma presentó escrito de contestación a la demanda, se opuso al recurso e interesó su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO.- Fijada la cuantía del recurso y recibido el recurso a prueba se practicó la declarada pertinente.



CUARTO.- Concluido el periodo probatorio y formuladas por las partes sus respectivos escritos de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 14 de diciembre de 2018; quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente aduce que es Cabo 1º del Ejercito del Aire y que presentó una instancia a través de la cual solicitaba que se le reconociera el derecho a permanecer en las Fuerzas Armadas con un compromiso de carácter permanente.

Alega la parte recurrente, como fundamento de su pretensión, el efecto del doble silencio positivo pues su solicitud inicial no obtuvo respuesta de la Administración en el plazo de los tres meses, por lo que entendió aquella desestimada; razón por la cual, interpuso recurso de alzada que, a su entender, fue resuelto de forma extemporánea. Sostiene que conforme al art. 43 de la Ley 30/1992 la solicitud inicial debe entenderse estimada por silencio administrativo positivo.

El Abogado del Estado opone, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso por considerar que el recurrente no había solicitado en vía administrativa el reconocimiento de los efectos del silencio, ni se ha ampliado el recurso a la resolución expresa del recurso de alzada. Según el Abogado del Estado, no hay actividad administrativa impugnable.

En segundo lugar, el Abogado del Estado aduce en el escrito de contestación que, a la luz de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/92 , toda vez que la solicitud no tuvo entrada ante el órgano competente para conocer la resolución hasta el 19 de julio, la desestimación presunta no se produjo hasta 19 de octubre. De este modo, entiende que es inaplicable el artículo 43 de la Ley 30/92 , al entrar en juego la Disposición Transitoria Tercera de la ley 39/15 (LPAC), toda vez que la desestimación presunta del recurso de alzada se produjo el citado 19 de octubre de 2016 y, en esa fecha ya estaba en vigor la LPAC que precisa en el art. 24 que el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público ,impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.

Y, por último, de forma subsidiaria a la anterior, se aduce por el Abogado del Estado que de si el Tribunal reconoce que la solicitud inicial fue estimada por silencio administrativo, se estaría reconociendo una resolución que es nula de pleno derecho puesto que se trataría de una resolución presunta, contraria al ordenamiento jurídico por la que se adquieren facultades o derechos cuando se carece de los requisitos esenciales para su adquisición ( artículo 62 de la ley 30/1992 , actual artículo 47).



SEGUNDO.- En cuanto a la inadmisibilidad del recurso planteada por el Abogado del Estado.

Dada cuenta de las resoluciones expresas que obran en el expediente administrativo y atendiendo a los términos en los que se expresa la demanda, debemos entender que el presente recurso se dirige frente a las resoluciones expresas y, concretamente, frente a la resolución de 18 de noviembre de 2016 de la Ministra de Defensa por la que se desestima el recuro de alzada interpuesto frente a la Resolución de 28 de julio de 2016 de la Subsecretaría de Defensa por la que se desestimaba la instancia del interesado. Este Tribunal alberga dudas sobre si el recurrente conocía el contenido de las resoluciones expresas; asimismo, en la demanda se expresa con claridad que lo que el recurrente pretende es que le sean reconocidos los efectos del silencio positivo y que la Administración tenga por estimada su solicitud y, por ende, este Tribunal anule las resoluciones expresas posteriores contrarias al sentido del silencio. No procede apreciar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo cuyo objeto viene configurado por las resoluciones expresas denegatorias de la solicitud instada por el recurrente en relación a la adquisición de la condición de militar de carrera.



TERCERO .- La cuestión que se plantea en el presente recurso se centra en determinar si se ha producido la estimación presunta, por silencio, de la petición del interesado sobre el acceso a una relación de carácter permanente y la adquisición de la condición de militar de carrera.

Sobre esta cuestión se ha dictado la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 4, Sentencia 1590/2017 de fecha 6 de noviembre de 2018, Recurso 1763/2017 .

La cuestión que presentaba interés casacional objetivo era ' Si el silencio administrativo positivo que prevé el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre Legislación citadaLRJAP art. 43.1.2 (hoy, el último inciso del párrafo tercero del artículo 24.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre ) no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común.' La Sentencia concluye que no ha lugar al recurso de casación y señala en los Fundamentos de Derecho Séptimo y Octavo que: SÉPTIMO . Desestimación del recurso de casación. Razones jurídicas que conducen a tal pronunciamiento.

Las razones que hemos expuesto para considerar irrelevantes los artículos 61Legislación citada que se aplicaLey 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar . art. 75 (16/10/2015) y 141.1 de la Ley 39/2007Legislación citada que se aplicaLey 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar. art. 76 (01/01/2008), invocados en el escrito de interposición, y la sola lectura de los preceptos que hemos transcrito en los tres anteriores fundamentos de derecho, obligan a desestimar este recurso de casación.

En concreto, las que nos llevan a tal pronunciamiento debemos dividirlas en dos grupos, pues las que componen el primero [a continuación, en el apartado A)] no son en puridad las que se expusieron en el debate procesal, exigiéndonos así, para evitar toda situación de indefensión, que expresemos también [apartado B)] las relacionadas más directamente con los términos en que se planteó aquél.

A) Las primeras son, en suma, las siguientes: El procedimiento administrativo a seguir para que un militar de tropa y marinería obtenga la condición de permanente e ingrese, así, en la carrera militar , es un procedimiento selectivo dirigido a cubrir las plazas que se determinen en la provisión anual y compuesto de dos fases: de evaluación y de selección a través de un concurso-oposición . De ahí derivan ya tres inmediatas consecuencias: a) que tal procedimiento deba conceptuarse como uno de los que han de iniciarse de oficio; b) que las solicitudes anteriores a ese inicio que lleguen a deducir los interesados sólo puedan tener por objeto o ir encaminadas a instar a la Administración para que lo inicie; y c) que una solicitud anterior en la que se pida directamente la atribución de aquella condición no pueda surtir efecto jurídico alguno, por su oposición frontal al procedimiento requerido por las normas legales y reglamentarias relativas al modo de obtener lo que se solicita.

Por ende, aquella solicitud de 6 de octubre de 2014 no quedó regida por lo dispuesto en el art. 43 de la Ley 30/1992 Legislación citadaLRJAP art. 43, referido al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y sí por lo previsto en el art. 44 de la misma LeyLegislación citadaLRJAP art. 44, en el que se regula la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio y en el que se dispone, en su núm. 1, que en el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

Con más razón es así dado lo dispuesto en el núm. 3 del último precepto antes transcrito.

B) Las segundas coinciden sustancialmente con las expuestas en la sentencia recurrida, siendo en suma las que expresamos a continuación: a) Criterio ya seguido por este Tribunal.

En efecto, la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm.

302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 1ª, 28/02/2007 (rec. 302/2004)proyecto de obras, consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC Legislación citadaLRJAP art.

43.2 ). En esa línea, razonó a continuación lo siguiente: [...] El artículo 43 LPAC Legislación citadaLRJAP art. 43 , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 Legislación citadaLRJAP art. 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo . Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC Legislación citadaLRJAP art. DA 3 que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC , y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

[...] La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

[...] Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 Legislación citadaLRJAP art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

b) Criterio cuyo acierto resulta patente en un caso como el de autos.

Con independencia de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, se presenta como muy anómalo que un militar de tropa y marinería que ha suscrito y renovado un compromiso inicial y ha formalizado después un compromiso de larga duración, desconozca cuál es el cauce a seguir para obtener lo que pretende en este proceso, que no es en modo alguno el seguido. Ahí, ante una regulación procedimental específica y exenta de dudas, debe afirmarse que la solicitud deducida, por desatenderla frontalmente y no situarse dentro del cauce que prevé, no podía producir efecto jurídico alguno.

Amén de ello, al interpretar el ordenamiento jurídico-administrativo no han de olvidarse los principios que la mejor doctrina denomina institucionales, pues desde ellos debe interpretarse el sentido de las reglas concretas, precisar su ámbito de aplicación, y articular todas ellas entre sí. Lo cual, aplicado al caso de autos, conduce de nuevo a que las normas del art. 43 de la Ley 30/1992 Legislación citadaLRJAP art. 43 no pudieran ser interpretadas de modo aislado y sí en conexión con las que regulan el procedimiento a seguir para obtener el derecho que el actor pretendía y pretende.

En definitiva, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinada cuestión, es en él, no en otro, donde ha de adoptarse tal decisión.

OCTAVO . Respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión.

En aplicación de lo razonado, debemos responder que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992 , de 26 de noviembreLegislación citadaLRJAP art. 43.1.2, no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común'.

Este Tribunal acoge íntegramente los argumentos expuestos por la Sentencia citada.

Reiteramos que el procedimiento administrativo a seguir para que un militar obtenga la condición de permanente e ingrese, así, en la carrera militar, es un procedimiento selectivo dirigido a cubrir las plazas que se determinen en la provisión anual y compuesto de dos fases: de evaluación y de selección a través de un concurso-oposición.

Desestimamos el recurso contencioso administrativo.



CUARTO.- No procede la condena en costas, habida cuenta de las dudas de derecho que suscitaba la cuestión planteada que ha precisado de un pronunciamiento del Tribunal Supremo quien apreció interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudenica ( artículo 139.1 de la LJCA ).

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Torres Ruiz, en representación de D. Pascual ; NO HA LUGAR a declarar la nulidad de la resolución de 18 de noviembre de 2016 de la Ministra de Defensa por la que se desestima el recuro de alzada interpuesto frente a la Resolución de 28 de julio de 2016 de la Subsecretaría de Defensa por la que se desestimaba la instancia del interesado por ser actos conformes a Derecho. Sin condena en costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA . En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.