Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 592/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 222/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 222/2019
Parte apelante: Jose María
Parte apelada: DEPARTAMENT D'INTERIOR. DIRECCIÓ GENERAL DE LA POLICIA
S E N T E N C I A Nº 592 /2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADAS
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
Dª NÚRIA BASSOLS MUNTADA
En la ciudad de Barcelona, a veintidos de octubre de dos mil diecinueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación,
interpuesto por D. Jose María , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Gracia Marias ,
y asistido por el Letrado D. José Antonio Bitos Rodríguez contra el Auto nº 50/2019, de fecha 5 de marzo
de 2019, recaída en el P.S. medidas cautelares nº 15/2019 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 7 de
Barcelona, al que se opone el DEPARTAMENT D'INTERIOR. DIRECCIÓ GENERAL DE LA POLICIA, representado
y defendido por el Letrado de la Generalitat.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo Barrachina Juan, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 5 de marzo de 2019 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 7 de Barcelona, en el P.S. medidas cautelares seguido con el número 15/2019, dictó Auto definitivo desestimatorio del recurso interpuesto contra la resolución sancionadora disciplinaria de 2 de octubre de 2018, dictada por el Director General de la Policía de Cataluña, por la que se impone al recurrente la sanción de un mes de suspensión de funciones con pérdida de retribuciones correspondientes. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicho Auto, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 21 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Barcelona, de fecha 5 de marzo de 2019, que declaró la no suspensión de la ejecutividad de la sanción disciplinaria impuesta de suspensión de funciones de un mes.

En el Auto impugnado se razona los efectos jurídicos de la suspensión de funciones, la presunción de inocencia, la existencia de indicios suficientes, el respeto de la resolución administrativa sancionadora a los principios constitucionales, así como el criterio de la ejemplaridad al acordar la no suspensión de funciones del recurrente, por respeto al interés general.

En e recurso de apelación se alega la existencia de caducidad en el expediente sancionador, por las fechas a que se refiere el inicio del mismo y la notificación de la resolución sancionadora, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y los efectos económicos y personales. Se critica el criterio de ejemplaridad y se denuncia la vulneración del derecho al honor y la presunción de inocencia, derecho al trabajo y la producción de un perjuicio irreparable. Además, se alude a la ausencia de perturbación grave al interés general.

En el escrito de oposición al recurso de apelación, por parte de la Generalitat de Catalunya, se solicita la confirmación del Auto impugnado, al alegar la existencia de periculum in mora, la falta de justificación del actor de su conducta sancionada, la inexistencia de los perjuicios alegados por el recurrente. Además, la suspensión podría ocasionar una perturbación a los intereses generales, ante la gravedad de los hechos sancionados. Por último se añade la apariencia del buen Derecho en la resolución sancionadora

SEGUNDO.- Este Tribunal ha valorado conjuntamente las alegaciones y razonamientos jurídicos del recurso de apelación, escrito de oposición y sentencia impugnada, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada no puede prosperar por los siguientes motivos.

Toda medida cautelar, en el presente caso, de suspensión de funciones de un funcionario público tiene como fundamento y finalidad la de asegurar lo más eficazmente la resolución que se dicte y ponga fin al expediente sancionador. Por ello, en sí misma considerada, la medida cautelar es instrumental, pues tiende siempre a garantizar la eficacia de otra resolución posterior que se dictará con la posible imposición de una sanción disciplinaria. Por lo efectos perjudiciales que causa la medida cautelar de suspensión de funciones, en el ámbito personal, profesional y familiar, así como en el aspecto económico, es obvio que debe estar suficientemente motivada, esto es, justificada y explicada con referencia expresa a los hechos que justifiquen la adopción de esa medida. Pero esa motivación no basta con que el interesado sepa el motivo, sino que debe expresarse de forma suficiente para que el funcionario no tenga que adivinar el por qué se adopta esa medida tan excepcional y, al mismo tiempo, este Tribunal pueda controlar la legalidad, fundamento y alcance de la medida adoptada.

La ejecutividad del acto administrativo y ejecutoriedad son dos principios básicos en la consagración de la eficacia del acto administrativo y en definitiva de la gestión administrativa de cualquier servicio público, que debe entenderse siempre en relación con el principio de validez de los actos de la Administración Pública ( artículos56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Precisamente en relación con el principio de validez del acto administrativo, la suspensión de la ejecución inmediata del mismo es una excepción, al menos en nuestro Derecho Administrativo. Ni siquiera la interposición de un recurso administrativo o jurisdiccional supone, por sí mismo, la suspensión automática de dicha ejecución ( artículos 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

La regulación de las medidas cautelares en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia del Alto Tribunal y, por ello, la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto.

En consecuencia, en el artículo 129.1 Ley de la Jurisdiccióin Constencioso-administrativa, se faculta a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y en el artículo 130 se establece que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 LJCA, asegurar la efectividad de la sentencia. Pero también, como ocurre en el presente caso, ante un acto grave como el sancionado por la demandada, que supone un verdadero desafío a las normas de comportamiento policial, sin que sea necesario reproducir los hechos probados de la resolución sancionadora, es obvio que el más mínimo principio de eficacia en la actuación de un Cuerpo Policial, es la inmediatez en la ejecución de la sanción, pues el retraso en su cumplimiento, supondría un descredito en la acción policiala, que al basarse en el principio de obediencia y principio jerárquico, vería la eficacia de su organización muy afectada, si comportamientos como el sancionado no fuesen sancionados y cumplidos de forma inmediata.

Según sostiene el auto de 26 noviembre 2001 del Tribunal Supremo la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguientes términos: a) Necesidad de justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitado en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

c) El 'periculum in mora', conforme al artículo 130.1 LJCA: d) La ponderación de intereses; Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130.2 LJCA, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

De forma más específica, la apariencia de buen derecho (' fumus boni iuris') supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares; dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

Pero es doctrina del Tribunal Supremo que la apariencia de buen derecho, al margen de que, como ha indicado el Alto Tribunal en los autos de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998, sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalecía del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia (desde el ya citado auto de 7 de noviembre de 2000 y, recientemente, por todas, la sentencia de 21 de febrero de 2005, citada por la codemandada), su prudente y mesurada aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.

En el presente caso, a la vista de lo actuado, no se han desvirtuado los razonamientos jurídicos del Auto impugnado acerca de la valoración del requisito de fumus boni iuris, en función de las circunstancias concurrentes, en especial, la tificación de la infracción disciplinaria, en relación con los hechos protagonizados por el demandante. Se valora, asimismo, el interés general y el particular del funcionario objeto de sanción, en relación con el perjuicio que ello podría ocasionar a la entidad recurrente. También se tienen en cuenta los posibles perjuicios económicos, que en caso de no adoptar la medida cautelar de suspensión inmediata de la ejecución de la sanción, se podrían ocasionar al interesado.

Por último, a lo que antes se ha expresado conviene añadir algo más. En esta fase de suspensión cautelar, el órgano jurisdiccional solo puede realizar un análisis meramente indiciario de los intereses enfrentados para decidir esa primacía determinante de cual ha de ser la solución procedente sobre la medida cautelar. Y no puede adentrarse demasiado en la cuestión de fondo, en evitación de un prejuicio sobre la misma que resultaría difícilmente compatible con las garantías de contradicción y prueba que también son inherentes al derecho del artículo 24 de la Constitución, y por carecerse todavía de los suficientes elementos de conocimiento para que tal enjuiciamiento pueda ser debidamente realizado. Y no sólo eso, sino que al tratarse de un proceso seguido por la interposición de un recurso de apelación, sólo podemos tener en cuenta las denuncias vertidas, no contra la resolución sancionadora, sino contra el Auto que es impugnado, a efectos de poder determinar si en el mismo aparece algún error en la valoración de los razonamientos y principios jurídicos que son aplicables en el presente caso.

En el presente caso, a la vista de lo actuado, la Administración Pública actuó correctamente y de forma proporcionada, en función de las circunstancias concurrentes, máxime, como tiene declarado este mismo Tribunal, la conducta tipificada con la calificación de muy grave tuvo trascendencia externa, lo que pudo repercutir en una imagen muy negativa de la prestación de un servicio público, en las circunstancias que se produjeron, máxime cuando se trata de un Cuerpo Policial, cuya conducta y trascendencia externa debe ser siempre impecable y ejemplar.

Por lo tanto, como sea que el proceso seguido en apelación aparece limitado procesalmente por los términos en que se impugne la resolución judicial, el contenido de ésta y la oposición al recurso de apelación, no nos es permitido avanzar más allá de esos límites. Tenemos en cuenta, por lo tanto la breve argumentación que se contiene en el Auto impugnado y a la vista del mismo, no cabe más solución que estimar el recurso de apelación, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación.

2º Sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000. 01.0222 19 o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01. 0222 19 en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 23 de octubre de 2.019, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres.

Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.