Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 593/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 872/2016 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A
ILMOS. SRES.
D. Heriberto Asencio Cantisán
D. Guillermo Sanchis Fdez Mensaque
D. José Ángel Vázquez García
D. Eduardo Hinojosa Martínez
D. Javier Rodríguez Moral
En Sevilla, a veintidós de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del
Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 872/2016 dimanante de recurso contencioso
administrativo número 533/2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número trece de los de Sevilla,
en virtud de recurso de apelación formulado por la demandada en aquellos autos, la Administración General del
Estado; siendo apelada la demandante, don doña Pilar . Ha sido ponente Guillermo Sanchis Fdez Mensaque.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo que se dice en el encabezamiento, con fecha 7 de septiembre de 2016, se dictó sentencia por la que se estima recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelado contra resolución de la Subdelegación de Gobierno en Sevilla de 10 de septiembre de 2014, por la que se desestima recurso de alzada contra anterior resolución, por la que denegaba la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE.



SEGUNDO.- Notificada que fue dicha resolución, por la parte que se dice en el encabezamiento se interpuso recurso de apelación, de cuyo escrito se dio traslado a las demás partes para su impugnación, con el resultado que consta en las actuaciones, tras lo que se acordó remitirlas.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones, se mandó formar el rollo, quedando el asunto pendiente de señalamiento. La votación y fallo tuvo lugar el día señalado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la apelada, se interpuso recurso contencioso administrativo contra acuerdo del Subdelegado de Gobierno en Sevilla por el que se desestima recurso de alzada contra anterior resolución por la que se deniega solicitud de tarjeta de residente en régimen comunitario.

La resolución denegatoria, tras destacar en los antecedentes diversos antecedentes policiales en buena medida por infracción de la Ley de Extranjería y que había sido condenada en sentencia de seis de abril de 2011, por un delito de falsedad cometido en 2007 a la pena de 900 euros de multa, considera que la actora no acredita suficiencia de medios que le permita el sostenimiento de la unidad familiar, y que los antecedentes ponen de manifiesto que la solicitante representa una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público. Interpuesto recurso de alzada, en el que en sustancia se alega que la actora reside en España con su familia, que los antecedentes no representan amenaza alguna actual y ha sido absuelta en el procedimiento abierto a raíz del último antecedente policial, y que tiene medios de vida ya que ha trabajado durante toda la vida y aunque actualmente en paro tiene oferta de empleo, de modo que la denegación lo único que puede hacer es empeorar la situación de la familia, la resolución impugnada lo desestima con fundamento en que no consta renta alguna ni actividad por cuenta propia o ajena de la solicitante y en que la apreciación de la cláusula de orden público por la Administración no está vinculada a la calificación de las conductas por los tribunales de la Jurisdicción Penal.

En su demanda, el aquí apelante alegó que el Real Decreto 240/2007 no era aplicable cuando el cónyuge español no había ejercitado nunca el derecho a la libre circulación, y que, en todo caso, los antecedentes no representaban una amenaza actual y suficientemente grave, sin que baste la mera tenencia de antecedentes penales, y que el cónyuge, como trabajador del campo contaba con recursos suficientes para el sustento de la familia.

La sentencia apelada entiende, en cuanto a los recursos económicos, que, aparte de ser dudoso que el artículo 7 del RD 240/2007 sea aplicable al cónyuge de un español que nunca ha ejercido su libertad de circulación, el cónyuge de la actora se encuentra plenamente incorporado a mercado laboral, sin que le sea exigible una relación laboral a tiempo completo, como no le es exigible a un ciudadano español, y se ha acreditado en el expediente que el cónyuge de la solicitante lleva toda la vida trabajando, y que, aunque puntualmente esté en paro, tiene expectativas de trabajo, y tiene derecho a la asistencia social, cuyo cónyuge y la hija de ambos se encuentra cubierta por el sistema sanitario público sin necesidad de concertar un seguro.

Por lo tocante a la amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público, considera que la resolución no contiene una valoración individualizada en relación a las circunstancias de la actora; y, aunque admite que la Administración no está vinculada por la calificación penal de los hechos, lo cierto es que un delito no grave cometido en el año 2007 y unas actuaciones policiales que dieron lugar a un proceso penal, en el que la solicitante fue absuelta, no pueden fundar la conclusión de que la misma representa una amenaza real, actual y suficientemente grave.



SEGUNDO.- La Abogacía del Estado, en su recurso sostiene que el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 sí es aplicable al caso de ciudadano extracomunitario a reagrupar con ciudadano español, tal como resulta de la sentencia del TS de 1 de junio de 2010, y, en cuanto a los antecedentes penales consta en el expediente informe desfavorable dados los antecedentes policiales, una condena por delito y ha estado privada de libertad, por lo que la resolución que deniega la tarjeta sera ajustada a derecho.



TERCERO.- Por ello, con carácter previo, es necesario precisar la regulación aplicable.

Desde el RD 766/1992, la estancia y permanencia de los familiares de ciudadanos de la Unión, incluidos españoles, aunque estos no hayan ejercitado su derecho de libre circulación, se ha regulado de modo común, lo que, en principio, no era contrario a la normativa de la Unión. Fue en el Real Decreto 240/2007, donde, puesto que se trataba de la transposición de la Directiva 2004/38, se distingue entre ciudadanos de la Unión y sus familiares que se trasladen a España y familiares de españoles, que no han ejercitado su derecho de libre circulación, para los que se regula una situación dentro del marco de la Ley de Extranjería.

Sin embargo, impugnado dicho Real Decreto, por sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 5ª, de 1 de junio de 2010, dictada en recurso 114/2007, se anula en el artículo 2 la referencia a 'otro estado miembro' y la regulación que establece para los familiares de españoles, de modo que volvemos a la situación anterior en el sentido de establecer una regulación común para los familiares de españoles, aunque no se muevan, y los de otros estados miembros. Todo lo cual se hace con fundamento en la directiva 2004/38.

Ciertamente, con posterioridad, en sentencias de 8 de marzo de 2011 (asunto C-34-2009) y 5 de mayo de 2011 (asunto C-434/2009), el TJ de la Unión ha entendido que la directiva 2004/38 no es aplicable a los ciudadanos que nunca han ejercitado su derecho de libre circulación ni, por tanto, a sus familiares, sin perjuicio de que la situación de estos quede afectada, aunque sea con carácter instrumental, por el artículo 20 del TFUE. En definitiva, en la medida que sea necesario para que los ciudadanos que no ejercitan su derecho de libre circulación disfruten de su derecho a residir, en cuanto inherente a la ciudadanía de la Unión, tendrá que reconocerse el derecho a residir de los familiares.

Sin embargo, lo cierto es que, tras la sentencia del Tribunal Supremo aludida, puesto que Reglamentos posteriores no han alterado la situación normativa, la única regulación que tenemos es la del Real Decreto o, directamente, la Constitución española y el artículo 20 del TFUE, que va más allá que el propio RD.

Por tanto, con los matices dichos, partiremos de la regulación contenida en el Real Decreto 240/2007, Constitución Española y artículo 20 del TFUE. Y, en ese sentido, en la medida en la que la regulación española hace coincidir el estatuto, puede ser ilustrativa la doctrina del TJ en torno a la directiva 2004/38, aunque, según el propio TJ, no se aplica a ciudadanos de la Unión que permanecen en el país del que tienen la nacionalidaD.

Esa aplicación a ciudadanos a los que afecta la doctrina Ruiz Zambrano de la jurisprudencia del TJ en torno a la directiva 2004/38 y a las excepciones por razón de orden público la defiende, por ejemplo, el Abogado General, Sr. Maciej Szpunar, en sus conclusiones, en el asunto C-165/2014.

Pero, insistimos, tal aplicación lo es con matices, ya que son distintas las bases jurídicas en uno y otro caso.



CUARTO.- Despejado esto, habrá que partir del texto del artículo 15 del Real Decreto, donde se regula la denegación o retirada de la tarjeta de residente al familiar como una medida extraordinaria especialmente grave, por lo que dispone el artículo 15. 5 d) que medidas como la que aquí nos ocupa por razones de orden pú blico deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

Nada de esto aparece en la resolución denegatoria, donde se deniega la entrega de la tarjeta fundamentalmente por falta de medios; y sólo al final se habla de los antecedentes, antecedentes policiales, muchos relacionados con la propia Ley de Extranjería, y una sola condena por delito menor, para hablar de amenaza real, actual y suficientemente grave.

Pero eso, esa sola mención de antecedentes para concluir de ellos una amenaza real, actual y suficientemente grave, es tanto como hacer supuesto de las cuestión, de modo que el único motivo real de la denegación, contra lo que dispone el artículo 15.5.d) del Real Decreto 240/2007, es la mera existencia de antecedentes penales. Y eso, por unos hechos ocurridos en 2007, lo que hace que tampoco podamos ver actualidad en esa amenaza.

Por ello no podemos menos que coincidir con la apreciación de la sentencia apelada en cuanto a la falta de actualidad de la amenaza.

Y es que esa denegación de la tarjeta de residente ha de llevar a la salida del territorio, lo que afectaría gravemente al derecho del ciudadano español y de su hija española a permanecer en el el territorio de la Unión y de el del país del que es nacional.

Por todo ello, procede la estimación del recurso en este punto.



QUINTO.- En cuanto a los requisitos del artículo 7.2 del Real Decreto 240/2007, es cierto que la solicitante no acredita medios, pero sí que puede incorporarse mercado de trabajo y de hecho tuvo trabajo cuando tuvo permiso de residencia, y sí se encuentra cubierta por el sistema público de salud como cónyuge de un trabajador dentro de la Seguridad Social. Por otra parte, como vimos, el cónyuge se encuentra plenamente integrado en el mundo de trabajo, con una vida laboral de más de 29 años, aunque ocasionalmente esté en paro, lo que, desgraciadamente, no es infrecuente y menos, en el trabajo agrícola.

Y sobre la aplicación ya hemos dicho en distintas ocasiones que el mismo, aun en la redacción introducida por Real Decreto Ley 16/2012, está pensando en el ciudadano de la Unión de otro estado miembro o de país tercero familiar ciudadano de la Unión que se traslada a España, a fin de que no constituya una carga para la asistencia social del país al que se traslada, lo que no puede exigirse a un ciudadano español que no ejercita su libertad de circulación, sino que permanece en su país, lo que tendría que alcanzar al cónyuge que con él convive o pretende reunirse con él.



SEXTO.- Invoca la Abogacía del Estado la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª, de 18 de julio de 2017, recurso de casación 298/2016, que ha vendido a pronunciarse sobre la aplicabilidad de dicho precepto en estos casos.

Sobre ello ya se ha pronunciado esta Sala y Sección en sentencia de tres de enero de 2018, recurso de apelación 120/2016, donde dijimos: '

CUARTO.- Posteriormente, la sentencia del TS de 18 de julio de 2017, aportada a las actuaciones por el Abogado del Estado, realiza, como veremos, una interpretación de los preceptos que nos ocupan distinta a la indicada.

'En dicha sentencia la cuestio#n sobre la que tiene que pronunciarse el Tribunal es si el arti#culo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero -en la redaccio#n vigente, introducida por la Disposición final quinta del Real Decreto Ley 16/12, de 20 de abril , de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones- es aplicable a la reagrupacio#n de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles residentes en España, y parte de los siguientes hechos: '1)La recurrente (nacida en Cuba) es pareja de hecho registrada de un ciudadano español. Residen juntos en Santander y carece de ingresos propios; '2) Los ingresos del ciudadano español es un subsidio de 426 € mensuales como emigrante en pai#s extracomunitario (Cuba) retornado el 12 de junio de 2015. El u#nico peri#odo trabajado es desde el 1 de febrero de 2010 hasta el 31 de julio de 2014 (en Cuba); '3) Se registraron como pareja de hecho en el Registro de Parejas de Hecho de Cantabria el 15 de octubre de 2015; '4) El ciudadano español es titular de tarjeta de asistencia sanitaria pu#blica española y su pareja tiene reconocida asistencia sanitaria para situaciones especiales del Sistema Nacional de SaluD.

'Y en dicha sentencia se señala, entre otras cosas, que ha de afirmarse que, a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los te#rminos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vige#sima del Reglamento de Extranjeri #a ), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva -, en cuanto disposicio#n de Derecho interno, es tambie#n aplicable a la reagrupacio#n de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulacio#n y residencia por el Espacio Comu#n Europeo, y, concretamente, su art. 7.

' Al español, es cierto, no se le podra# limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos. Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicara# el art. 8, de naturaleza meramente procedimental. Por u#ltimo, las limitaciones a la reagrupacio#n familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislacio#n de Extranjeri#a a la reagrupacio#n de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC no 186/2013, en sintoni#a con la no 236/2007, que "nuestra Constitucio#n no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos te#rminos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos au#n un derecho fundamental a la reagrupacio#n familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE " .

'Concluye dicha sentencia declarando que el arti#culo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, es aplicable a la reagrupacio#n de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, tal como se sostiene en la sentencia de instancia.

'

QUINTO.- El contenido de dicha sentencia, entendemos obliga a la Administración a realizar una valoración y ponderación de las circunstancias concurrentes en el caso concreto a la luz el de la jurisprudencia comunitaria sobre la materia, el art. 19 de la CE y el 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y de la propia sentencia.' Ciertamente, en aquél caso, devolvíamos el asunto para que la Administración ponderase; pero es que aquí no puede decirse que no haya medios de vida ni cobertura sanitaria, al contrario, ya hemos dicho que el cónyuge se encuentra plenamente incorporado al mercado laboral, lo que permite allegar los recursos necesarios para el sostenimiento familiar en los mismos términos que cualquier familia española actual, con lo que la denegación de la tarjeta con la correspondiente salida obligatoria, dejando a la hija al cuidado exclusivo del padre y sin poder la apelada allegar recursos para la familia, sólo puede empeorar la situación de la familia, la marginación y, a la larga, una mayor carga para la asistencia social, con lo que la denegación, en este caso, carecería del más mínimo sentido y seria contraria al fin perseguido por la norma, por lo que procede sin más la desestimación del recurso.

SEPTIMO.- Aun desestimándose el recurso de apelación son muy serias las razones aducidas por la Abogacía del Estado, por lo que no procede hacer expresa imposición de las costas de la apelación, debiendo mantenerse el pronunciamiento en igual sentido respecto a las de primera instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la Abogacía del Estado contra la sentencia que se dice en el antecedente primero, sin hacer expresa imposición de las costas de la apelación ni de las de primera instancia.

Contra esta sentencia cabe articular recurso de casación, en los términos y con las exigencias contenidas en el art. 88 y ss. LJCA que deberá prepararse por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.