Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 593/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 347/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0010507
Recurso de Apelación 347/2018
Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 P.A. número 181/2017.
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Apelante: Don Jesús Carlos
Procuradora: Doña Virginia Rosa Lobo Ruiz
Apelado: Delegación del Gobierno en Madrid. Abogado del Estado
SENTENCIA nº 593
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 11 de octubre del año 2018, visto por la Sala el recurso arriba referido,
interpuesto por Don Jesús Carlos contra la Sentencia de 1 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 13 de esta capital, en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo
con el número 181/2017, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante
contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 18 de abril de 2017, por la que se acordó
su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de
cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto por estar incurso en la causa establecida en el
art 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de
la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por Don Jesús Carlos contra la Sentencia de 1 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 13 de esta capital , solicitando la revocación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- La parte apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 10 de octubre del año 2018 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 1 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de esta capital, en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 181/2017, por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Don Jesús Carlos , contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 18 de abril de 2017, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto por estar incurso en la causa establecida en el art 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000.

La Sentencia apelada recoge que el recurrente cuenta con un permiso de residencia de larga duración , así como que fue condenado en 2005 a una pena de dos años de prisión por un delito de hurto, en el año 2011 a cuatro años de prisión por un delito de robo con violencia e intimidación y en el año 2012 a la pena de dos años y seis meses por un delito de falsificación de documento público , transcribe el contenido del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 y la interpretación que de tal precepto realiza esta Sala , concluyendo que en el caso presente procedía la expulsión , al tener el recurrente varias condenas penales que acreditan claramente la existencia de una conducta antisocial que atenta contra el orden social establecido pese a tener en vigor un permiso de residencia de larga duración; razonando ,en cuanto al arraigo familiar invocado, que tener un hijo de nacionalidad española no le garantiza automáticamente su permanencia en España , pues nada más se justifica no probándose que conviva con él ni que cumpla con sus obligaciones paternas de manutención y educación como tampoco se sabe de que vive el recurrente ó a qué se dedica , mencionando que ya en el Auto que resolvió la pieza de medidas cautelares se le advertía de la necesidad de demostrar el cumplimiento de sus obligaciones paternofiliales, considerando finalmente que la Resolución administrativa recurrida acertaba al considera al recurrente un peligro para el orden público siendo de aplicación el art. 57.2 LOEX.



SEGUNDO. - Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional Don Jesús Carlos solicitando la estimación del recurso de apelación por él interpuesto y la revocación de la misma, por estimar que la Sentencia es contraria a derecho, al existir razones familiares tales como que tiene una residencia en España de mas de 10 años, su núcleo familiar se encuentra en España teniendo un hijo de nacionalidad española que convive con la madre del menor sin que sirva la argumentación de la Sentencia apelada relativa a la falta de convivencia con el recurrente, falta de empadronamiento y de acreditamiento de que cumpla con sus obligaciones de manutención , ya que actualmente se encuentra cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Valdemoro lo que le imposibilita probar el contacto con su hijo y otras circunstancias como su modus vivendi , considerando que resulta de aplicación lo dispuesto en el art 57.5 b) de la LO 4/2000 y que el ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles , siendo la orden de expulsión del padre una orden implícita de expulsión de su hijo menor con cita y transcripción de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala Tercera de fecha 26/01/2005.

El Abogado del Estado se opone a la prosperabilidad del recurso alegando que el apelante se limita a reiterar en el escrito del recurso de apelación los mismos argumentos que esgrimió contra la Resolución administrativa impugnada no conteniendo una verdadera crítica de la Sentencia apelada, que, además, la Sentencia apelada se ajusta a derecho estudiando y analizando las circunstancias concretas del apelante que constan en el expediente administrativo, que aunque el recurrente alegue que es padre de un menor español , de lo que se trata es de proteger las relaciones familiares que sean reales y efectivas , no meramente documentales , siendo así que el actual Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 cuando habla del arraigo familiar para la concesión del permiso de residencia exige que cuando se trate del padre ó madre de un menor de nacionalidad española el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, doctrina y valoración que no han sido debidamente desvirtuadas en el recurso de apelación.



TERCERO. - El recurso de apelación no puede prosperar.

El artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, al que por cierto, dio nueva redacción la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma. Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

Que no tipifica una infracción se desprende de la propia LOE. En efecto, el artículo 51 LOE ,en relación a los tipos de infracciones, establece en su apartado segundo que las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves. Tipificando a continuación el artículo 52 las infracciones leves, el artículo 53 las infracciones graves, y el artículo 54 las infracciones muy graves.

En cuanto a las sanciones a imponer, se prevén en el artículo 55, regulando específicamente el artículo 57 la expulsión del territorio nacional por dos motivos a saber. En su apartado primero, como sustitutivo de la sanción de multa cuando los extranjeros cometan alguna de las infracciones tipificadas bien en el artículo 54, bien en determinados apartados del artículos 53. En este caso, la naturaleza sancionadora de la expulsión no puede ponerse en duda. Sin embargo, en el apartado segundo, que es el que nos interesa, al margen de cualquier infracción tipificada en la LOE , se prevé como 'causa de expulsión ', que no como sanción, la condena a que antes nos hemos referido. Nótese que el mismo apartado exige la tramitación del correspondiente expediente, mención innecesaria si nos encontráramos ante una nueva sanción producto de la comisión de una infracción a la normativa de extranjería.

Si se considerara y tratara por el legislador como una sanción más, imponiéndose la misma por haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se estaría vulnerando el principio constitucional de 'non bis in idem', contenido en el artículo 25 CE , lo que desde luego no sería admisible jurídicamente.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre, ha indicado que: 'la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art.

26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de ' condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' ( art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz , 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996) (ATC 331/1997 , F. 4).' .

Y por su parte, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 de abril de 2011 , ante un extranjero que se hallaba cumpliendo condena a pena privativa de libertad de tres años y un día de prisión por un delito contra la salud pública, y al que le había sido concedido un permiso de trabajo en el marco de la política penitenciaria de reinserción laboral, recuerda la diferente causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 LOE respecto de aquella que deriva de la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) LOE .

En consecuencia, las excepciones establecidas en el art.57.5 de la LOE a la imposición de la sanción de expulsión no son aplicables al caso presente por cuanto que la expulsión prevista en el art 57.2 no es una sanción por la comisión de una infracción tipificada en la LOE sino una medida, por lo que no pueden considerarse infringidos los art 57.2 y 57.5 b) de la Ley Orgánica 4/2000 relativos a la proporcionalidad en la imposición de la sanciones.



CUARTO - Pese a ello, sí debe de tenerse en cuenta lo dispuesto en la Directiva 2003/109/CEE, 25 noviembre, en su artículo 12 , relativa a los residentes de larga duración - tal lo es el recurrente- según la cual los estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden o la seguridad pública.

La Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en su artículo 12 , relativo a la protección contra la expulsión

Fallo

' 1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración , los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión , el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan. ' La Directiva, por tanto, no impide la expulsión de un residente de larga duración, si bien exige que ello lo sea porque represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública y tras valorar las circunstancias a que anteriormente hicimos referencia.

En el caso presente ,según hoja histórico penal obrante en el expediente administrativo, el recurrente figura condenado en Sentencia firme de fecha 20/04/2005 por el juzgado de lo penal nº 8 de Palma de Mallorca por delito de hurto a la pena de 4 meses de prisión, en Sentencia firme de fecha 19/09/2011 por el juzgado de lo penal nº 14 de Madrid como autor de un delito de robo con violencia ó intimidación a la pena de 2 años de prisión , en Sentencia firme de fecha 06/03/2012 por el juzgado de lo penal nº 3 de Getafe como autor de un delito de robo con violencia ó intimidación a la pena de 4 años de prisión y como autor responsable de un delito de falsificación de documentos públicos a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, en Sentencia firme de 12/05/2015 por el juzgado de lo penal nº 4 de Getafe por el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas drogas tóxicas ó estupefacientes a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 1 año de privación del permiso de conducir y por el delito de negativa a realizar las pruebas de detección de alcohol, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes ó psicotrópicas a la pena de 6 meses de prisión y 1 año de privación del permiso de conducir , por lo que ,tal como entiende la Sentencia apelada, se ha acreditado en el apelante una conducta antisocial que atenta contra el orden público y la seguridad pública representando una amenaza real y suficientemente grave para el orden o la seguridad pública, vista la naturaleza y gravedad de algunos de los delitos cometidos , su reincidencia y la continuidad delictiva.

En relación al invocado arraigo familiar hemos de comenzar señalando que pese a que el apelante manifieste tener una hija menor de nacionalidad española no lo acredita , ya que lo único que resulta del libro de familia aportado es que tiene hijos que han nacido en Madrid pero no que tengan la nacionalidad española , por lo demás, como expresa la Sentencia apelada , aunque tuviera un hijo de nacionalidad española ello no le garantiza automáticamente su permanencia en España; en el caso presente se ignora por completo, además, la relación del apelante con sus hijos, la situación de sus madres , no constando siquiera que se encuentren en territorio español ,y el arraigo familiar alegado y no probado no puede prevalecer sobre la gravedad de los delitos por los que ha sido condenado el apelante que , como dijimos, ponen de manifiesto un comportamiento que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a intereses fundamentales de la sociedad , conducta que además el apelante viene observando de forma reiterada y continuada en el tiempo.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia dictada en la instancia.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto procede limitar su cuantía a 300 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Jesús Carlos contra la Sentencia de 1 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de esta capital, en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 181/2017, a que esta 'litis' se refiere, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85- 0347-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0347-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.