Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 594/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 39/2017 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00594/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2017 0000112
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000039 /2017
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. Bernardino
ABOGADO URBANO LOPEZ FERNANDEZ
PROCURADOR D./Dª. ESTHER DIAZ MARTIN
Contra D./Dª. MINISTERIO DE DEFENSA (SERVICIO MILITAR DE CONSTRUCC
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO nº 39/17
SENTENCIA nº 594
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGIÓN DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
Dña. Gema Quintanilla Navarro
Magistrados/as
Han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 594
En Murcia, a 19 de diciembre de 2018
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 39/17, tramitado por las normas de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía indeterminada, y referido la denegación de compromiso de
carácter permanente.
Parte demandante: D. Bernardino , representado por el Procuradora Sra. Díaz Martín y dirigido por
el letrado Sr. Lopez Fernández.
Parte demandada: Ministerio de Defensa, representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Acto administrativo impugnado: la Resolución del Ministro de Defensa de 28 de octubre de 2016
por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de fecha 21 de julio de 2016
que desestimó la solicitud presentada por el Sr. Bernardino en relación al reconocimiento de la relación de
servicios de carácter permanente en las Fuerzas Armadas.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que se anulen las resoluciones
impugnadas, y resuelva acceder a lo pedido en la solicitud inicial, esto es, reconociendo el Derecho del Sr.
Bernardino a permanecer en las Fuerzas armadas con un compromiso único de carácter permanente hasta la
edad de retiro, debiendo reconocer la Administración los efectos positivos del silencio administrativo derivados
de la estimación presunta del recurso de alzada y con imposición de costas a la parte demandada.
Siendo Ponente la Magistrada D.ª Gema Quintanilla Navarro , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Díaz, en representación de D. Bernardino , se interpuso escrito de interposición de recurso contencioso administrativo; una vez admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, la parte demandante formalizó su demanda.



SEGUNDO.- Se dio traslado de la demanda a la Administración demandada; quien se opuso al recurso e interesó su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO.- Fijada la cuantía del recurso se acordó lo procedente sobre práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo el día 14 de diciembre de 2018; quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente alega que es Cabo del Ejército del Aire y solicita que se le reconozca acceder a una relación de servicio de carácter permanente y, en consecuencia, que se le reconociera el derecho a adquirir la condición de militar de carrera con la consiguiente firma de un compromiso único en las Fuerzas Armadas.

Alega la parte recurrente, como fundamento de su pretensión, el efecto del doble silencio positivo en base a lo preceptuado en el art. 43 de la Ley 30/1992 (hoy art. 24 de la LPAC ) señalando que presentó la solicitud de compromiso permanente pero que la Administración no le notificó la resolución en el plazo de tres meses; frente al a desestimación presunta, el recurrente interpuso recurso de alzada y, dado que el mismo no fue resuelto en plazo, entiende que debe tenerse por estimada la pretensión inicial, atendiendo a que la resolución expresa se le notificó cuando ya se había incoado este recurso. Considera la parte recurrente que la solicitud inicial debió entenderse estimada por silencio administrativo al amparo del art. 43 de la Ley 30/1992 .

El Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso y aduce que el camino legal para adquirir la condición de permanente es superar un proceso selectivo, conforme a lo previsto en el artículo 12.1 de la Ley 8/2006 acreditando el cumplimiento de los requisitos exigidos a los aspirantes para ser admitidos a la realización de la fase selectiva. Según la Abogacía del Estado el recurrente estaría incurriendo en fraude de ley al pretender ampararse en los artículos 42 y 43 de la Ley 30/1992 . Asimismo, alega el Abogado del Estado que la solicitud inicial de 22 de junio de 2016 sí fue desestimada por Resolución de fecha 18 de julio de la Subsecretaría de Defensa y que esta resolución se dictó dentro del plazo de los tres meses, pero no pudo ser notificada hasta el 5 de octubre de 2016; se aduce que la resolución aún pudiendo ser calificada de extemporánea no sería nula ni anulable.



SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes que se extraen del expediente administrativo y de la documental aportada: 1.- En fecha 22 de junio de 2016, D. Bernardino presentó escrito en la Base de Alcantarilla solicitando permanecer en las Fuerzas Armadas hasta la edad de retiro mediante la firma de un compromiso único.

2.- En fecha 22 de septiembre de 2016, D. Bernardino , al no haber recibido notificación alguna a la anterior solicitud, presentó recurso de alzada contra la desestimación presunta de la misma.

3.- Con anterioridad, el 21 de Julio de 2016, se dictó por la Subsecretaria de Defensa resolución desestimando la solicitud formulada por D. Bernardino .

Dicha resolución se le notificó al interesado el 5 de octubre de 2015, haciéndole ver que contra aquella podía interponer recurso de alzada.

4.- En fecha 27 de enero de 2017, se presentó recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada.

5.- En fecha 28 de octubre de 2016, se había dictado por el Ministro de Defensa resolución desestimando el recurso de alzada, la cual se le notificó el 30 de enero.



TERCERO .- La cuestión que se plantea en el presente recurso se centra en determinar si se debe entenderse estimada (por silencio administrativo) la petición del interesado relativa a permanecer en las Fuerzas Armadas hasta la edad de retiro mediante la firma de un compromiso único.

Sobre idéntica cuestión se ha dictado la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 4, Sentencia 1590/2017 de fecha 6 de noviembre de 2018, Recurso 1763/2017 .

La cuestión que presentaba interés casacional objetivo era ' si el silencio administrativo positivo que prevé el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre Legislación citadaLRJAP art. 43.1.2 (hoy, el último inciso del párrafo tercero del artículo 24.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre ) no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común.' La Sentencia concluye que no ha lugar al recurso de casación y señala en los Fundamentos de Derecho Séptimo y Octavo que: SÉPTIMO . Desestimación del recurso de casación. Razones jurídicas que conducen a tal pronunciamiento.

Las razones que hemos expuesto para considerar irrelevantes los artículos 61Legislación citada que se aplicaLey 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar . art. 75 (16/10/2015) y 141.1 de la Ley 39/2007Legislación citada que se aplicaLey 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar. art. 76 (01/01/2008), invocados en el escrito de interposición, y la sola lectura de los preceptos que hemos transcrito en los tres anteriores fundamentos de derecho, obligan a desestimar este recurso de casación.

En concreto, las que nos llevan a tal pronunciamiento debemos dividirlas en dos grupos, pues las que componen el primero [a continuación, en el apartado A)] no son en puridad las que se expusieron en el debate procesal, exigiéndonos así, para evitar toda situación de indefensión, que expresemos también [apartado B)] las relacionadas más directamente con los términos en que se planteó aquél.

A) Las primeras son, en suma, las siguientes: El procedimiento administrativo a seguir para que un militar de tropa y marinería obtenga la condición de permanente e ingrese, así, en la carrera militar, es un procedimiento selectivo dirigido a cubrir las plazas que se determinen en la provisión anual y compuesto de dos fases: de evaluación y de selección a través de un concurso-oposición. De ahí derivan ya tres inmediatas consecuencias: a) que tal procedimiento deba conceptuarse como uno de los que han de iniciarse de oficio; b) que las solicitudes anteriores a ese inicio que lleguen a deducir los interesados sólo puedan tener por objeto o ir encaminadas a instar a la Administración para que lo inicie; y c) que una solicitud anterior en la que se pida directamente la atribución de aquella condición no pueda surtir efecto jurídico alguno, por su oposición frontal al procedimiento requerido por las normas legales y reglamentarias relativas al modo de obtener lo que se solicita.

Por ende, aquella solicitud de 6 de octubre de 2014 no quedó regida por lo dispuesto en el art. 43 de la Ley 30/1992 Legislación citadaLRJAP art. 43, referido al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y sí por lo previsto en el art. 44 de la misma LeyLegislación citadaLRJAP art. 44, en el que se regula la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio y en el que se dispone, en su núm. 1, que en el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

Con más razón es así dado lo dispuesto en el núm. 3 del último precepto antes transcrito.

B) Las segundas coinciden sustancialmente con las expuestas en la sentencia recurrida, siendo en suma las que expresamos a continuación: a) Criterio ya seguido por este Tribunal.

En efecto, la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm.

302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 1ª, 28/02/2007 (rec. 302/2004)proyecto de obras, consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC Legislación citadaLRJAP art.

43.2 ). En esa línea, razonó a continuación lo siguiente: [...] El artículo 43 LPAC Legislación citadaLRJAP art. 43 , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 Legislación citadaLRJAP art. 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC Legislación citadaLRJAP art. DA 3 que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC , y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

[...] La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

[...] Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 Legislación citadaLRJAP art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

b) Criterio cuyo acierto resulta patente en un caso como el de autos.

Con independencia de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, se presenta como muy anómalo que un militar de tropa y marinería que ha suscrito y renovado un compromiso inicial y ha formalizado después un compromiso de larga duración, desconozca cuál es el cauce a seguir para obtener lo que pretende en este proceso, que no es en modo alguno el seguido. Ahí, ante una regulación procedimental específica y exenta de dudas, debe afirmarse que la solicitud deducida, por desatenderla frontalmente y no situarse dentro del cauce que prevé, no podía producir efecto jurídico alguno.

Amén de ello, al interpretar el ordenamiento jurídico-administrativo no han de olvidarse los principios que la mejor doctrina denomina institucionales, pues desde ellos debe interpretarse el sentido de las reglas concretas, precisar su ámbito de aplicación, y articular todas ellas entre sí. Lo cual, aplicado al caso de autos, conduce de nuevo a que las normas del art. 43 de la Ley 30/1992 Legislación citadaLRJAP art. 43 no pudieran ser interpretadas de modo aislado y sí en conexión con las que regulan el procedimiento a seguir para obtener el derecho que el actor pretendía y pretende.

En definitiva, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinada cuestión, es en él, no en otro, donde ha de adoptarse tal decisión.

OCTAVO . Respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión.

En aplicación de lo razonado, debemos responder que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992 , de 26 de noviembreLegislación citadaLRJAP art. 43.1.2, no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común'.

Este Tribunal acoge íntegramente los argumentos expuestos por la Sentencia citada. Reiteramos que el procedimiento administrativo a seguir para obtener la condición de permanente es un procedimiento selectivo dirigido a cubrir las plazas que se determinen en la provisión anual y compuesto de dos fases: de evaluación y de selección a través de un concurso-oposición. Como señala el Tribunal Supremo, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinada cuestión, es en él, no en otro, donde ha de adoptarse tal decisión.

Por lo argumentado, desestimamos el recurso contencioso administrativo.



CUARTO . - No procede la condena en costas, habida cuenta de las dudas de derecho que suscitaba la cuestión planteada que ha precisado de un pronunciamiento del Tribunal Supremo quien apreció interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia ( artículo 139.1 de la LJCA ).

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Diaz Martín, en representación de D. Bernardino , contra la Resolución del Ministro de Defensa de 28 de octubre de 2016 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de fecha 21 de julio de 2016 que desestimó la solicitud presentada por el Sr. Bernardino en relación al reconocimiento de la relación de servicios de carácter permanente en las Fuerzas Armada; resoluciones que se declaran conformes a Derecho.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA . En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.