Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 594/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 334/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de julio de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO,
magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 594/2019
En el recurso de apelación número 334/2018.
Es parte apelante D. Ismael , representado por la procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez y defendido
por el letrado D. Francisco Fresneda Guillén.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 435/2017, de 24 de noviembre, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 435/2017.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo
del Sr. subdelegado del gobierno de 1 junio 2016 - confirmado, en reposición, el 12 de septiembre de ese
año - que le:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un
periodo de tiempo de cinco años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciséis de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Ismael cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 435/2017, de 24 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 435/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 1 junio 2016 - confirmado, en reposición, el 12 de septiembre de ese año - que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de cinco años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Ismael : '... residente de larga duración, ha sido condenado en virtud de ejecutoria nº 12/2013 de la Audiencia Provincial de Alicante a una pena de prisión de un año y seis meses por un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud (...) sin que se hayan cancelado los antecedentes penales' (acuerdo de 01/06/2016).

El Juzgado confirma estos actos administrativos en función de la relevancia del delito cometido por el actor. Además, comprueba los caracteres que presenta el arraigo exhibido por éste.

Y, con esta doble perspectiva, los fundamentos de derecho segundo y tercero de la decisión a quo indican que: * '... Fue condenado por sentencia de 20 de diciembre de 2012 (...) estos antecedentes penales no constaban cancelados en el momento de dictarse el acto administrativo'.

* '... Todas las circunstancias tanto positivas como negativas del recurrente se ponen de manifiesto en el 'cuadro-resumen' obrante en la página 16 del expediente administrativo, donde se pone de manifiesto que le han sido valorados desfavorablemente los siguientes elementos: 1º) falta de arraigo familiar por parentesco.

2º) falta de medios de vida conocidos' ( sentencia 435/2017 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a ) el ordenamiento jurídico exige visualizar, en primer término, los rasgos del ilícito penal que ha dado lugar a la expulsión de un residente de larga duración. Y, en concreto, comprobar si el mismo queda incluido dentro de los delitos a los que hace referencia el artículo 12.1 de la Directiva 2003/1009 , CE, de 25 de noviembre: '... cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'.

Para el apelante, el delito cometido por D. Ismael no encaja en este enunciado normativo: '... en el acto de la vista se aportó la cancelación de los antecedentes penales, que si bien han sido cancelados en el año 2017, se deben tener en cuenta para valorar la expulsión' (página 3ª, apelación).

Además, y en todo caso, era indispensable desplegar una actividad de (b) ponderación de sus circunstancias personales: '... b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado' (artículo 57.5. L.O. Derechos y Libertades de los Extranjeros en España).

En este marco alegatorio, dice que: '... tiene una hija con residencia de larga duración llamada Soledad (...) como documento número 12 escrito con NIE de su hija en el que manifiesta que Don Ismael cumple con las visitas y que le ayuda económicamente con lo que puede'.

'... escrito realizado por la madre de Soledad (...) le ayuda económicamente en lo cuando puede y que tiene una relación cordial con él' (páginas 6ª y 7ª, escrito de apelación).



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 435/2017, de 24 de noviembre .

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo, para el caso de los residentes de larga duración.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con: - el concepto de 'amenaza real y suficientemente grave para el orden público y seguridad pública': '...Fue condenado por sentencia de 20 de diciembre de 2012 (...) estos antecedentes penales no constaban cancelados en el momento de dictarse el acto administrativo' (decisión judicial a quo ).

- la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo con el territorio español del solicitante de la tutela judicial: '... Todas las circunstancias tanto positivas como negativas del recurrente se ponen de manifiesto en el 'cuadro-resumen' obrante en la página 16 del expediente administrativo, donde se pone de manifiesto que le han sido valorados desfavorablemente los siguientes elementos: 1º) falta de arraigo familiar por parentesco.

2º) falta de medios de vida conocidos' ( sentencia 435/2017 ).

'... tiene una hija con residencia de larga duración llamada Soledad (...) como documento número 12 escrito con NIE de su hija en el que manifiesta que Don Ismael cumple con las visitas y que le ayuda económicamente con lo que puede'.

'... escrito realizado por la madre de Soledad (...) le ayuda económicamente en lo cuando puede y que tiene una relación cordial con él'.

'... constando una hermana con nacionalidad española con la que comparte vivienda y una hija de 18 años de edad a la que ayuda económicamente cuando puede'.

'... tiene medios de vida' (páginas 6ª, 7ª y 8ª, escrito de apelación).

El examen de los caracteres que presenta/n el/los delito/s cometidos por el actor es esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial se acomoda o no al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable en sede de proporcionalidad, vistos los singulares hechos que obran en el proceso de instancia. Y es que, como establece el artículo 12., apartado 1º de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo , de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración: '1.- Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'.

El motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la comisión de un ilícito, de tipología penal, por parte de D. Ismael , que ha sido castigado con un año y seis meses de prisión: tráfico de drogas.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva de 25 noviembre 2003.

El artículo 12º de la misma hace una mención al arraigo: '... 3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) La duración de la residencia en el territorio.

b) La edad de la persona implicada.

c) Las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y d) Los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen'.

Y el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social señala que: 'b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de examinar, en concreto, ese arraigo familiar así como el vínculo de éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con la trabazón que media entre la medida de expulsión y: - la gravedad, desvalor y penas impuestas por el/ los delito/s cometidos; - el arraigo familiar y de otra naturaleza de la persona sancionada.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo ( Sección 5ª) ha señalado en una sentencia de 18 de julio de 2017, recurso de apelación 328/2017 : '...En el caso de autos el apelante, D. Jesus Miguel de nacionalidad marroquí y siendo titular de autorización de residencia de larga duración de fecha 14/3/2013 , fue condenado en virtud de ejecutoria 569/14 a la pena de dos años de prisión por un delito de lesiones constándole, a su vez, anteriores antecedentes policiales e incoándose, como consecuencia de lo anterior expediente sancionador para su expulsión del territorio nacional, y sentado lo anterior la sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto al no vulnerar, según refiere, el principio de proporcionalidad, vista la situación personal, laboral y familiar del recurrente, la sanción de expulsión que le ha sido impuesta siendo necesario valorar, conforme a lo expuesto, habida cuenta que nos encontramos ante un residente de larga duración las circunstancias personales del recurrente para declarar, o no la conformidad a derecho de la sanción que le ha sido impuesta.

Y en este sentido y atendiendo a los criterios expuestos, los razonamientos de la instancia se ajustan a la fundamentación jurídica transcrita por la Sala en el fundamento jurídico precedente, al tener en cuenta el Juzgador que en los casos, como el de autos, de extranjeros titulares de una autorización de residencia de larga duración, la aplicación del art. 57.2 de la LO 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que la Administración, antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, ha de tomar en consideración las circunstancias personales del mismo y valorar si las circunstancias que dieron lugar a la condena penal de aquél ponen de manifiesto un comportamiento personal constitutivo de una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

A lo anterior se añade que el automatismo en la aplicación del art. 57.2 LOEx ha sido excluida por el Tribunal Constitucional revocando la sentencia que recoge dicha doctrina de la presente Sala y que cita el Juzgado en la sentencia que ahora se examina en apelación.

Dicha sentencia del Tribunal Constitucional es la STC 131/2016 que indica: '...La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los art 18.1 y 24 de la CE , STC 46/2014 ), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia, ART. 39.1 de la CE en relación con el mandato del art. 10.2 de la CE , así como el ART. 3.1 de la Convención de Naciones unidas de 20(/11/1989, al que conduce la previsión del art. 39.4 de la CE ,el órgano judicial debió ponderar las circunstancias de cada supuesto y tener en cuenta la gravedad de los hechos, sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación'.

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 334/2018.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 523/2016 a la vista de que: '... Fue condenado por sentencia de 20 de diciembre de 2012 (...) estos antecedentes penales no constaban cancelados en el momento de dictarse el acto administrativo (...) Todas las circunstancias tanto positivas como negativas del recurrente se ponen de manifiesto en el 'cuadro-resumen' obrante en la página 16 del expediente administrativo, donde se pone de manifiesto que le han sido valorados desfavorablemente los siguientes elementos: 1º) falta de arraigo familiar por parentesco. 2º) falta de medios de vida conocidos' ( sentencia 435/2017 ).

La defensa en juicio de la parte apelante opone, como datos fácticos básicos para lograr la revocación de la sentencia de 24/11/2017 , que: '... tiene una hija con residencia de larga duración llamada Soledad (...) como documento número 12 escrito con NIE de su hija en el que manifiesta que Don Ismael cumple con las visitas y que le ayuda económicamente con lo que puede'.

'... escrito realizado por la madre de Soledad (...) le ayuda económicamente en lo cuando puede y que tiene una relación cordial con él'.

'... constando una hermana con nacionalidad española con la que comparte vivienda y una hija de 18 años de edad a la que ayuda económicamente cuando puede'.

'... tiene medios de vida' (páginas 6ª, 7ª y 8ª, escrito de apelación).

Además, anota que los antecedentes penales se encontraban cancelados en el momento de la celebración de la vista del procedimiento abreviado 523/2016: '... que si bien han sido cancelados en el año 2017, se deben tener en cuenta para valorar la expulsión'.

b.- La Sala estima el recurso de apelación que el Sr. Ismael ha articulado frente a la sentencia 435/2017, de 24 de noviembre , porque: - sí hay una amenaza para el orden público, dado que el delito que genera los antecedentes penales es uno de tráfico de drogas, con atribución de una medida de castigo de un año y seis meses de prisión; - la condena se produjo el 20 de diciembre de 2012 . El acuerdo de expulsión es del 1 de junio de 2016 ; - la inclusión de estas conductas dentro del ámbito del riesgo para el orden público y la salud pública es congruente con el posicionamiento jurídico que mantiene esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, y ello en lo que hace a los delitos y penas que permiten hacer uso de la potestad de expulsar del territorio español a quien disponga de un título de residencia permanente; - D. Ismael mostró, en los autos 435/2017, Juzgado nº 3 de Alicante, unas circunstancias de arraigo con el territorio español que bastan para anular un acuerdo de expulsión de residentes de larga duración, sobre todo al ponerlas en relación con el espacio temporal que media entre la condena penal y la emisión del acto administrativo que le expulsa de España: tres años y seis meses ; - tales circunstancias de arraigo son las siguientes: - lleva residiendo en España, de forma continuada, un tiempo suficiente como para ser beneficiario de un título de residencia de larga duración; - tiene una hija de dieciocho años de edad que es residente legal; - si bien no hay prueba, en la controversia, del efectivo cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales (lo que conforma una de las piedras angulares a partir de la que este tribunal concede o no suficiente peso al arraigo familiar alegado por el solicitante de la tutela judicial), tenemos en cuenta el tiempo transcurrido entre la condena penal así como el alcance punitivo de ésta (un año y seis meses); - consta que el Sr. Ismael reside en España con una hermana que tiene un título de residencia: Dª Eufrasia .

En función de lo expuesto, el hecho de que en el rollo de apelación 334/2018 haya una condena, con una pena de prisión de un año y seis meses, puesto en conjunción con la existencia de importantes 'consecuencias para él y su familia' derivadas de su salida obligatoria de España ( artículo 12.3.c) de la Directiva 2003/109/ CE, del Consejo , de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración), habilita para establecer que el acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de 1 junio 2016 apreció, de modo indebido, el derecho aplicable al expulsar a D. Ismael ; Por ello, y existiendo una 'protección reforzada' del ordenamiento jurídico frente a la expulsión de residentes de larga duración, el tribunal estima que no es correcta la solución a que llegó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante en la sentencia de 24 noviembre 2017, recurso 435/2017 : '... 23. Procede señalar que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el objetivo principal de la Directiva 2003/109, es la integración de los nacionales de terceros países que se han instalado permanentemente en los Estados miembros'.

'... 24. Con ese fin, como indica el considerando 16 de dicha Directiva, el legislador de la Unión estimó que los residentes de larga duración deberán gozar de una protección reforzada contra la expulsión'.

'... 27. Por lo demás, el Tribunal de Justicia ya subrayó en su sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebel (C-371/08 ), apartados 82 y 83, que tal medida no puede adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal, sino que requiere una valoración caso por caso que debe recaer, en particular, sobre los aspectos mencionados en el apartado 3 de dicho artículo'.

'28. Por consiguiente, no puede adoptarse una decisión de expulsión contra un nacional de un tercer Estado, residente de larga duración, por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año' ( STJUE, Sala Octava, de 7 diciembre 2017, asunto C-636/2016, Wilber López Pastuzano vs Delegación del Gobierno en Navarra ).

En función de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales causadas en el recurso de apelación 334/2018. En cuanto a las que se produjeron en los autos 523/2016, del Juzgado nº 3 de Alicante, éstas las ha de abonar la Administración del Estado.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Ismael contra la sentencia 435/2017, de 24 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 435/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 1 junio 2016 - confirmado, en reposición, el 12 de septiembre de 2016 que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de cinco años' (parte dispositiva).

2.- REVOCAR esta resolución judicial.

3.- ANULAR los acuerdos de 01/06 y 12/09/2016, al ser contrarios al ordenamiento legal aplicable.

4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en este recurso de apelación a ninguno de los litigantes. En cuanto a las producidas en los autos 523/2016, del Juzgado nº 3 de Alicante, éstas las ha de abonar la Administración del Estado.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.