Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 594/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 241/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00594/2019

Ponente: Doña Blanca María Fernández Conde.

Recurso de apelación número: 241/19

Apelante: Carlos Daniel

Apelada: Universidade de Vigo

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:

SENTENCIA

Ilmos/Ilma. Sr/Sras.:

Don Benigno López González

Don Fernando Seoane Pesqueira.

Doña Blanca María Fernández Conde

A Coruña, a 11 de diciembre de 2019.

El recurso de apelación que con el número 241/19 pende de resolución de esta Sala, ha sido interpuesto por Don Carlos Daniel, representado por la procuradora Doña Mónica Vázquez Couceiro y dirigido por la letrada Doña Marta Isabel Pérez Saldaña, contra la Sentencia de fecha12 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Vigo en el Procedimiento Ordinario que con el número 138/18 se sigue en dicho Juzgado, sobre evaluación curricular materia de química. Es parte apelada Universidade de Vigo, representada por el procurador Don José Manuel Lado Fernández y dirigida por el letrado Don Andrés Dapena Paz.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador don José Ramón Curbera Fernández, en nombre y representación de Carlos Daniel, frente a la Universidad de Vigo, y: La resolución de 18 de marzo de la vicerrectora de estudiantes de la Universidad de Vigo, desestimatoria de la reposición intentada frente a la de 27 de noviembre de 2017, que acordó inadmitir a trámite la solicitud de evaluación curricular de la materia química física general, en la licenciatura de Química.- La resolución rectoral de 4 de julio del 2018, desestimatoria de la petición de declaración de nulidad instada por el recurrente, respecto de las resoluciones de 5 de abril y 22 de octubre de 2004, y que a la vez, las convalidó.- Con imposición de costas, con el límite expuesto'.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y ....

PRIMERO.- Objeto del recurso y sentencia de instancia.-

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo en el Procedimiento Abreviado 138/2018, se ha dictado sentencia con fecha 12 de marzo de 2019 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Danielfrente resolución de 18 de marzo de 2018 de la Vicerrectora de Estudiantes de la Universidad de Vigo desestimatoria de la reposición intentada frente a la de 27 de noviembre de 2017 que acordó inadmitir a trámite la solicitud de evaluación curricular presentada por el recurrente, de la materia química física general en la licenciatura de Ciencias Químicas.

Igualmente se plantea recurso contra la resolución Rectoral de 4 de julio de 2018 desestimatoria de la petición de declaración de nulidad respecto de las resoluciones de 5 de abril y 22 de octubre de 2004 que a la vez convalida.

Las resoluciones impugnadas han sido declaradas conforme a derecho en la sentencia apelada.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia, centrando su impugnación en combatir los pronunciamientos de la sentencia en relación con la resolución del Rector de la Universidad de Vigo de 4 de julio de 2018, considerando que la convalidación producida en la misma no lo ha sido en legal forma y conforme los presupuestos legales exigidos, al no tener el Rector en el 2018 competencia para dicha convalidación, siendo esta una cuestión fundamental que no ha sido resuelta en la sentencia de instancia con la consecuente vulneración del principio de congruencia.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación (...) (...). Solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia omisiva, Ausencia de respuesta.

En el escrito de formalización de la apelación alega la apelante la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia apelada debido a que no existe pronunciamiento expreso sobre la validez o no de la convalidación efectuada por el Rector de la Universidad de Vigo respecto de las resoluciones de 4 de abril y 22 de octubre de 2004.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2011 (recurso nº (112/2009) resume la jurisprudencia relativa al vicio de incongruencia en los siguientes términos:

'A este respecto conviene recordar, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias de 14 de enero de 2011 -casación 586/2006 - (fundamento de derecho tercero ); 24 de febrero de 2011 -casación 1639/2006- (fundamento cuarto ) y 25 de febrero de 2010 -casación 2089/2009 - (fundamento cuarto)] que 'conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, «el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal» ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2 ), cuando «por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia» ( STC 167/2000, de 18 de julio , FJ 2 ). Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio «se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( STC 44/2008 , cit., FJ 2). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que «es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( SSTC 167/2007 , cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2 ).

En Suma, «la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2 ). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal en numerosas Sentencias (entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de 9 de octubre de 2008, rec. cas. núm. 2886/2006 , FD Segundo), así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 (asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28 , y de 9 de diciembre de 1994 (asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30 '.'

Por ello, no puede apreciarse concurrente la denunciada incongruencia omisiva, porque, pese a que si bien es cierto que la sentencia de instancia no se explaya sobre la cuestión, alude a ella, considera que la resolución de 4 de julio de 2018 es conforme a derecho, porque la incompetencia del órgano para dictar las resoluciones aludidas ha de entenderse como funcional o jerárquica, (...) (..) y aun cuando la petición del recurrente hubiera podido resolverse inadmitiendo la solicitud al no tratarse de un vicio de nulidad radical de pleno derecho, al amparo del artículo de 106 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, la resolución de convalidación no puede tildarse de inadecuada a Derecho por cuanto es válida para este supuesto al amparo del artículo 52 LPAC ....(...),expresamente admite su validez, y desestima el recurso deducido contra la resolución de convalidación .

Por lo que, desde la perspectiva de la congruencia que es el defecto que se denuncia, resulta inobjetable la resolución recurrida.

TERCERO.- Sobre la resolución del Rector de la Universidad de Vigo de 4 de julio de 2018 .

Es de interés señalar que el recurrente en fecha 30 de junio de 2018 presentó ante la Vicerrectoría de Organización Académica y del Profesorado escrito interesando la declaración de Nulidad de pleno derechode la resolución dictada en fecha 5 de abril de 2004 por la Vicerrectora de Organización Académica del Profesorado, y posterior de fecha 22 de octubre de 2004 dictada por el Vicerrector de Innovación y Calidad, ambas relativas a la resolución de la solicitud del recurrente sobre la validación curricular en la materia de 'Química Física General' , entendiendo que las mismas habían sido dictadas por órgano incompetente. Se invocan los artículos 47.1 y 106 de la ley 39/2015, de 1 de octubre.

El Rector de la Universidad de Vigo, examinada la solicitud, resuelve en fecha 4 de julio de 2018, decidiendo que la falta de competencia delos órganos que han dictado las resoluciones de referencia no lo es por razón de la materia o del territorio, que se trata de incompetencia por razón de la jerarquía, y que detectada esta procede la convalidación al amparo del artículo 52 de la ley 39/2015, de ambas resoluciones.

Es decir que en la resolución de 4 de julio de 2018 el Rector de la Universidad de Vigo acuerda subsanar y convalidar las resoluciones dictadas en fecha 5 de abril de 2004 y posterior de fecha 22 de octubre de 2004, una vez admitido que las mismas se dictaron en dicho año 2004 por órgano carente de competencia para ello.

La sentencia de instancia estima que la resolución de 4 de julio de 2018 es conforme a derecho, porque la incompetencia del órgano para dictar las resoluciones aludidas ha de entenderse como funcional o jerárquica, en cuyo caso no hay nulidad radical, a lo que añade, que aun cuando la petición del recurrente hubiera podido resolverse inadmitiendo la solicitud al no tratarse de un vicio de nulidad radical de pleno derecho, al amparo del artículo de 106 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, la resolución de convalidación no puede tildarse de inadecuada a Derecho por cuanto es válida para este supuesto al amparo del artículo 52 LPAC .

La parte apelante critica la sentencia de instancia, alegando una total falta de consideración y pronunciamiento acerca de las alegaciones vertidas en torno a la inexistente convalidación en legal forma que se dice operada a través de la resolución de 4 de julio de 2018, respecto de las dictadas en fecha 4 de abril y 22 de octubre de 2004, que daría lugar a la expulsión del ordenamiento jurídico de ambas resoluciones al tratarse de un vicio de incompetencia jerárquica no subsanada en legal forma y por tanto nunca convalidable (alude a sentencias del TSJ de Galicia de 24 de junio de 2014, y del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2008 y 6 de abril de 1988).

Fundamenta la actora-apelante la falta de subsanación legal que se dice aducida ya en sede de demanda, alegando que la misma ha de efectuarse por órgano competente superior jerárquico de aquel por el que dictó el acto viciado, ' a fecha de su dictado competente para decidir y resolver la materia, lo es como expresamente -a través de sus alegaciones- reconoce la administración demandada la Vicerrectora de Estudiantes por delegación del Rector de la Universidad de Vigo publicada en el DOGA de fecha 10 de julio de 2017, de lo que deduce -la apelante- la incorrecta actuación del Rector que sin revocar la delegación otorgada a la Vicerrectora de Estudiantes (competente para dictar resoluciones en materia de evaluaciones curriculares) no podría dictar resolución alguna de convalidación .

En primer lugar, el artículo 47 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, declara nulos de pleno derecho los actos dictados por órgano incompetente por razón de la materia o del territorio.

b) 'Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio'.

Del tenor literal de este precepto, resulta que para que al amparo del mismo se pueda afirmar la nulidad absoluta de un acto administrativo, es preciso que concurran dos requisitos:

- Que dicho acto haya sido dictado por órgano incompetente por razón de la materia o del lugar,

- Que la incompetencia del órgano actuante sea manifiesta.

Y, el vicio de competencia denunciado no lo es, ni de carácter objetivo material, ni territorial, que serían los únicos que, de conformidad con el artículo 47. b) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, darían lugar a la sanción de nulidad de pleno derecho, sino que lo es de índole jerárquica, de modo que, de estimarse concurrente, tan solo daría lugar a la anulabilidad de la resolución impugnada.

No concurre, en definitiva, el supuesto de nulidad del artículo 47 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, antes artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 , sino la regla general de la anulabilidad del artículo 48 de la ley 39/2015, antes artículo 63 de la misma Ley de la Ley 30/1992, porque si bien la resolución había sido dictada por órgano incompetente, sin embargo ni es una falta de competencia por razón de la materia ni tiene el carácter manifiesto que legalmente se exige a la nulidad plena.

Por otra parte, el primero de los requisitos mencionados supone que el legislador excluye de las causas de nulidad plena, la incompetencia jerárquica. Así se confirma a la vista del artículo 52 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, que admite la convalidación de esta última.

La exclusión de la incompetencia jerárquica supone, la asunción legal de una corriente jurisprudencial que, incluso desde antes de ser aprobada la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 ( sentencia de 11 de octubre de 1955) y hasta la fecha actual se ha pronunciado en tal sentido, al admitir la convalidación de la incompetencia jerárquica y a pesar de limitarse el segundo a imponer el carácter manifiesto de la incompetencia, afirmando el Tribunal Supremo en multitud de fallos que sólo la incompetencia material y la geográfica revisten la notoriedad que ese carácter manifiesto comporta. ( Sentencias de 1 de octubre de 1986, Ar. 707, y 19 de noviembre de 1991, Ar. 8894.).

Si como se ha expuesto, mantenemos la incompetencia material y territorial como causas de nulidad absoluta, seguimos aplicando tras la entrada en vigor de la nueva Ley, la jurisprudencia que sobre tales causas de nulidad se dictó en desarrollo de la Ley derogada. Así, conforme a dicha jurisprudencia, habrá que realizar la valoración de la incompetencia, en función de las normas vigentes en la fecha en que se dictó el acto, pues como señaló la sentencia de 18 de febrero de 1992, Ar. 789, citando la de 8 de febrero de 1988, Ar, 789 '... desde el momento que, respecto de determinada materia, las normas que la regulan atribuyan la competencia para resolver a un órgano distinto del que la tenía por las que se modifican, la actuación de este último es nula de pleno derecho».

Partiendo de esta premisa, si la valoración de la competencia ha de hacerse en función de las normas vigentes en la fecha en que fue dictado el acto, e, indiscutida la incompetencia de quienes dictaron ambas resoluciones por delegación del Rector que no incluía los actos sobre evaluaciones curriculares, ha de entenderse que la competencia en aquel momento, tanto para dictar la resolución de fecha 4 de abril de 2004 como para dictar la de fecha 22 de octubre, estaba atribuida y la ostentaba el Rector de la Universidad de Vigo (artículo 58 de los Estatutos de la Universidad de Vigo).

Por eso, en dicha circunstancia, cabe la aplicación del artículo 52 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, articulo 67 de la Ley 30/1992 que permite la convalidación por el órgano competente, cuando sea superior jerárquico, en los supuestos de incompetencia no determinante de nulidad.

No nos encontramos ante un supuesto de revocación de la delegación, la competencia en el año 2004, no había sido delegada ni en la Vicerrectora de Organización Académica del Profesorado (resolución rectoral de 15 de mayo de 2003 ) ni en el Vicerrector de Innovación y Calidad que dicto la posterior de 22 de octubre de 2004, se dictaron por ambos sin tener la competencia delegada, circunstancia esta, claramente determinante del hecho que ninguna competencia tenía que abocar para sí nuevamente el Rector, porque esa competencia no estaba delegada, razón, por la que al argumento de la apelante tiene que decaer ante la validez de la convalidación acordada por el Rector de la Universidad de Vigo superior jerárquico del órgano que en su momento dictó la resolución careciendo de competencia. . .

La delegación de competencias efectuada en fecha 29 de junio de 2017 a favor de la Vicerrectora de Estudiantes, tiene vigencia a partir del día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir que las competencias a las se refiere se delegan para el dictado de actos posteriores a su entrada en vigor, como no podía ser de otra manera, por lo que pretender una interferencia de dicho acto de delegación respecto de actos producidos en el año 2004 carece de toda operatividad.

La competencia cuando se dictaron ambas resoluciones era del Rector y por ello la convalidación es correcta.

Procede desestimar el motivo de impugnación.

CUARTO.-Sobre la competencia para dictar la resolución de 27 de noviembre de 2017 y de enero de 2018.-

Al folio 123 del expediente administrativo figura la resolución de 27 de noviembre de 2017 de inadmisión a trámite de la solitud del recurrente sobre la evaluación curricular en la materia de 'Química Física General', dictada por la presidenta de la COAP en la que literalmente se dice ... acuerda denegar la admisión a trámite de la solicitud de Carlos Daniel, debido a que el alumno presentó esta solicitud en dos ocasiones anteriores, siendo, en ambos casos, denegado el Apto por compensación'.

Efectivamente la COAP ha inadmitido a trámite la solitud del recurrente, no por acto consentido y firme sino porque la solicitud había sido presentada en dos ocasiones anteriores y había sido denegada.

El interesado presento la solicitud ante la Vicerrectoría de Estudiantes de la Universidad de Vigo,- folio 93 del expediente administrativo - siendo dicha Vicerrectoría de Estudiantes que en definitiva en base al acuerdo de la COAP de 27 de noviembre de 2017 anteriormente transcrito, remite la respuesta de la COAP, en el punto 2) se dice :... la comisión de la Organización Académica y del Profesorado acordó no admitir a trámite la debido a usted presentó esta solicitud en dos ocasiones anteriores, siendo, en ambos casos, denegada la consideración de apto por compensación en la materia indicada '.-folio 121 de expediente administrativo-

Efectivamente ha sido la COAP el organismo que ha inadmitido a trámite la solitud del recurrente, no por acto consentido y firme sino porque la solicitud había sido presentada en dos ocasiones anteriores y había sido denegada.

En cualquier caso, la verdad es que una detenida lectura de la sentencia permite a esta Sala expresar que poco más cabe añadir al razonamiento, sobre este punto, vertido por el Juez de instancia en la sentencia apelada, a través del cual ha ido rechazando, la argumentación de la parte recurrente, ahora reproducida en esta alzada sin aportar algún elemento novedoso que permita acoger su pretensión.

Se impone la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a la parte apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.200 € por lo que a los honorarios de abogado se refiere.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Carlos Danielfrente sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo dictó en el Procedimiento Ordinario 118/2018 en fecha 12 de marzo de 2019 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente resolución de 18 de marzo de 2018 de la Vicerrectora de Estudiantes de la Universidad de Vigo desestimatoria de la reposición intentada frente a la de 27 de noviembre de 2017, y frente resolución Rectoral de 4 de julio de 2018 desestimatoria de la petición de declaración de nulidad respecto de las resoluciones de 5 de abril y 22 de octubre de 2004 que a la vez convalida.QUE SE CONFIRMA.

Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal Banco SANTANDER, Cuenta nº. (1570-0000-85-0241-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.