Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 594/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1050/2018 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0026832
Procedimiento Ordinario 1050/2018
Demandante: D./Dña. Mario
PROCURADOR D./Dña. JOSE NOGUERA CHAPARRO
Demandado: UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACION A DISTANCIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
D./Dña. Narciso
PROCURADOR D./Dña. VICTOR JUAN REQUEJO RODRIGUEZ-GUISADO
SENTENCIA 594
En Madrid a 16 de octubre de 2019.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1050/18 formulado por D. Mario , representado por el
Procurador Dª JOSE NOGUEIRA CHAPARRO , contra la Resolución de fecha 17 de septiembre de 2018 de
la Comisión de Valoración de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACION A DISTANCIA (' UNED') , por
la que se resuelve el concurso para la adjudicación de la plaza número NUM000 de Profesor Asociado en
el Área de Derecho Mercantil , correspondiente a la convocatoria 6/2018 ; habiendo sido parte demandada la
UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA defendida por Abogado del Estado. Comparece
como codemandado D. Narciso , representado por el Procurador D. Víctor Requejo Rodríguez Guisado.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones reseñadas, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO. - Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de octubre de 2019.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Angel Novoa Fernández.

Fundamentos

PRIMERO. - Por D. Mario , a través de su representación legal, se impugna la Resolución de fecha 17 de septiembre de 2018 de la Comisión de Valoración de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACION A DISTANCIA (' UNED'), por la que se resuelve el concurso para la adjudicación de la plaza número NUM000 de Profesor Asociado en el Área de Derecho Mercantil, correspondiente a la convocatoria 6/2018.

En la Convocatoria, de 20 de abril de 2018, conforme obra en el ANEXO I la plaza convocada responde a lo siguiente: 'Trabajo Fin de Master' y 'Los Seguros de Personas' (Master Universitario en Derecho de Seguros); 'Asesoría Jurídica Patrimonial Mercantil y Fiscal' y 'Trabajo Fin de Master' (Master Universitario en Acceso a la Abogacía), con la metodología de Ia enseñanza a distancia.

En Ia resolución de convocatoria en el punto séptimo relativo a las 'Comisiones de Valoración' se indica que: '7.2. Los criterios generales aplicables para la baremación de los méritos alegados por los concursantes son los que figuran en el Anexo IV. Las Comisiones de Valoración, a continuación del acto de constitución, procederán a establecer y hacer públicos en el tablón de anuncios de las Facultades y Escuelas con plazas en la convocatoria, los criterios específicos aplicables a las plazas objeto de la convocatoria, como desarrollo de los criterios generales del citado Anexo IV', En el Anexo IV, obrante al folio 63 del expediente administrativo, es donde, se contienen los criterios generales de valoración de los méritos de los concursantes, se añade que; 'Los méritos deberán ser siempre valorados en relación con el área de conocimiento a la que se adscribe la plaza objeto del concurso, así como el perfil de la plaza, en su caso. Además, en consonancia con el artículo 168 de los Estatutos de la UNED (RD 1239/2011, de 8 de septiembre ), 'se valorará preferentemente la preparación y experiencia en las técnicas y medios propios de la enseñanza a distancia'.

Únicamente podrán ser propuestos los candidatos que obtengan una valoración mínima del 50% de la puntuación total' Expuesto el anterior marco normativo, que no es otro que el marcado por las bases de la convocatoria a las que nos hemos de sujetar es lo cierto que en la reunión de Ia comisión de valoración de 17 de septiembre de 2018, se procede a la valoración de los méritos con el siguiente resultado por orden de puntuación: Concursante Puntuación total Narciso 9,10 Carlos Ramón 5,90 Dulce 5,10 Jesús María 4,80 Esmeralda 4,50 Jose Ángel 3,45 En la demanda se identifican las actuaciones administrativas impugnadas con reseña de la normativa aplicable al caso acompañada de sucintas alegaciones, y se solicita que se declaren nulas las actuaciones de la Comisión de Valoración y con declaración de imposibilidad de restablecimiento in natura del derecho conculcado se determine a su favor una indemnización por inejecutabilidad, con imposición de costas.

El Abogado del Estado, en defensa de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, insta la desestimación del recurso por los argumentos de su escrito de contestación a la demanda, que se dan ahora por reproducidos.

El codemandado D. Narciso , representado por el Procurador D. Víctor Requejo Rodríguez Guisado, se adhiere igualmente a la posición de la Abogacía del Estado.



SEGUNDO. - Con carácter previo procede el análisis de las distintas cuestiones alegadas por el actor deben realizarse dos consideraciones de importancia: Una y primera, respecto traer a colación la existencia de una relación previa en Ia Universidad de Zaragoza entre el hoy actor y el Presidente de Ia Comisión de Valoración como susceptible de ser subsumida entre las causas tipificadas como motivos de abstención por el artículo 23 de la ley 40/2015 de 1 de octubre de régimen jurídico del sector público, en concreto Ia de enemistad manifiesta, a resultas de los hechos narrados al folio 5 de su demanda, no deja de ser una alegación carente del sentido de la oportunidad, que ni se manifestó en su momento, ni le llevó a la parte a valerse de la posibilidad de recusar del art.24 del mismo texto legal en que se basa. De otra parte no se anuda consecuencia jurídica alguna a tal manifestación.

En segundo término, es evidente como se verá, que aun en el caso de estimar sus alegaciones en orden a una valoración errónea de sus méritos profesionales en la abogacía , no tendría el recurso el resultado indemnizatorio que pretende , ni por ende relevancia alguna, ya que versando la diferencia en una puntuación muy reducida , bien resumida por el codemandado en base a hechos objetivos, si en vez los 0'20 puntos, hubiera logrado los 2'00 puntos el resultado total de su puntuación habría sido la de minorar esos 0'20 puntos en el punto 1 . Ejercicio de la Abogacía, epígrafe 'profesional', y adicionar los 2'00 puntos a la puntación de 3.45 otorgada, supondría una puntuación de 5'25 puntos, notoriamente distante de la lograda por el adjudicatario, de 9'10 puntos y por debajo del Sr. Carlos Ramón , con un 5'90 de puntación.

En puridad este extremo bastaría para desestimar pues el recurso, pues esa alteración no le reportaría beneficio jurídico alguno.



TERCERO .- A mayor abundamiento , en orden a la resolución del presente recurso debemos partir de los criterios jurisprudenciales sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible, que entre otros campos rige respecto de la valoración de méritos en los concursos para la provisión de puestos de trabajo.

De tales criterios es exponente la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.014 (recurso de casación nº 3157/2.013), a la que remite la más reciente de 16 de marzo de 2.016 (recurso de casación nº 526/2.015).

Dice la primera de ellas en sus fundamentos jurídicos quinto y sexto: ' (...) Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa artículo 106.1 CE) y está contenida, entre otras, en la Sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010, y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE'.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre, como también en numerosas Sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002: '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación con la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE). Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

(...) La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error'.

Desde estas premisas el recurso que nos ocupa no puede prosperar por las razones que a continuación exponen, y que se irán analizando en función de los motivos aducidos en el escrito de demanda: La discrepancia se centra en la revisión de la puntuación otorgada por Ia Comisión de Valoración de la plaza en relación con un único punto: 1. Ejercicio de la Abogacía', del epígrafe 'PROFESIONAL' El resultado fue el siguiente: El margen de valoración en este apartado era el establecido en el Anexo I en orden a los 2 puntos exclusivamente del ejercicio efectivo y continuado de la Abogacía.

En dicho Anexo y en relación con los 2 puntos relativos al ejercicio efectivo y continuado se dice que en caso de no especificarse el alcance y contenido de la actividad llevada a cabo quedaría reducido a 0,2 puntos. (folio 842 del expediente) El resultado del hoy recurrente, de 0,2 puntos, se motiva del siguiente tenor (página 848 del expediente): 'Manifiesta el ejercicio y colegiación pero no concreta ni especifica el contenido y alcance de su actividad profesional (en particular, su duración e intensidad, al igual que el contenido de la misma) privando a esta Comisión de la oportunidad de valorar estos extremos' La demanda decida un esfuerzo argumental a justificar una valoración distinta (folios 3 y 4) pero inoperante en lo que se pretende frente al criterio de la Comisión de Valoración, y lo hace en base a una supuesta discriminación en la valoración de los méritos relativos a la experiencia profesional frente a otros candidatos. Narciso (documentos 10 a 22 del expediente administrativo-págs. 367-820), Dulce (documentos 8 y 9 del expediente-págs. 230-366) y Jesús María (documento 7 del expediente-pagina 216-229).

Pues bien, no se evidencia ningún error patente de la Comisión de Valoración en el juicio técnico que exteriorizó al calificar los méritos de la actora, por cuanto examinada de nuevo la documentación aportada por el interesado en vía administrativa, a los folios 821 a 832 , no prueba en modo alguno su ejercicio como abogado para lo que bastaría acreditar, y no se hace, su 'colegiación en España así como ,unido a ello, el desarrollo de su actividad como abogado en mercantil', cuestión bien diferente de aquello que el mismo declara en el apartado 16 de su currículo y describe en el folio 3 de su demanda ( donde manifiesta que ejerce desde el año 2000 y lo hace como jurista de empresas, letrado asesor en despacho legal y comercial , adjuntado al folio 827 una declaración donde manifiesta que realiza tanto en España como en Italia actividad remunerada de consulta y asesoramiento jurídico ) .

No sucede lo mismo con el resto de los candidatos: Narciso , aporta un certificado del director de Recursos Humanos de la firma de abogados Gómez- Acebo & Pombo, en el que se señala que dicho candidato presto sus servicios en dicho despacho desde el 1 de octubre de 2001 y hasta el 2 de enero de 2011, señalando que a partir del 1 de febrero de 2006 lo hizo con la categoría de Asociado senior en el departamento de Derecho Mercantil. Puntos 2. En la especialidad de mercantil otros 2.

Dª Dulce , que ha desarrollado la actividad de asesoría fiscal durante 10 años y la de Agente de información Tributaria durante 4 meses y 23 días. Puntos 2. En la especialidad de mercantil 0.

D. Jesús María abogado, incorporado al turno de oficio del ilustre colegio de abogados de Castellón desde 2010, especialidad en laboral, penal y extranjería. Puntos 2 y En la especialidad de mercantil 0.

El recurso se desestima por entero.



CUARTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte actora por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 400 € (más I.V.A.).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de D. Mario D, contra la Resolución de fecha de fecha 17 de septiembre de 2018 de la Comisión de Valoración de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACION A DISTANCIA (' UNED') , por la que se resuelve el concurso para la adjudicación de la plaza número NUM000 de Profesor Asociado en el Área de Derecho Mercantil , correspondiente a la convocatoria 6/2018, y confirmamos las resolución reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento jurídico.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85- 1050-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-1050-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.