Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 595/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 615/2012 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 615/2012
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIAN MANUEL MORENO RETAMINO
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a ocho de junio de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el Recurso número 615/2012, interpuesto por Dª. Nicolasa ,
representada por el Procurador Dº. Eduardo Capote Gil y asistida de la Abogada Dª. Isabel Herrera Báez,
contra la Resolución de fecha 20 de abril de 2012 de la Excma. Consejera de Salud de la Junta de Andalucía,
desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 20 de febrero de 2012, por la que
se impuso a la Sra. Nicolasa , titular de la oficina de farmacia nº 494, sita en la Urbanización Calypso, Km.
198 de la localidad de Mijas Costa de Málaga, una sanción de 150.253,03 € por la comisión de una infracción
de carácter muy grave; y cuya conformidad a Derecho defiende el Letrado de la Junta de Andalucía Dº. Miguel
Sánchez Carmona.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que: '1º.- Anule y revoque la resolución impugnada, y en consecuencia no se imponga sanción alguna a nuestra mandante.

2º.- Subsidiariamente, y para el caso de que la anterior petición no sea estimada, la infracción sea calificada como grave conforme a la ley 22/2007 y en base al beneficio obtenido según el informe pericial aportado por esta parte, el cual asciende a 6.800,05 €.

3º.- Para el caso de que las anteriores peticiones sean desestimadas, se reduzca en un 50% la sanción impuesta a nuestra mandante...'.



SEGUNDO.- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a ella. La cuantía del recurso se fijó en 150.253,03 €. Sin recibirse a prueba el procedimiento, los litigantes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, siendo el presente procedimiento declarado concluso y pendiente de señalamiento para votación y Fallo.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 30 de mayo de 2016, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente revisión judicial promovida por Dª. Nicolasa la Resolución de la Excma. Consejera de Salud de la Junta de Andalucía de fecha 20 de abril de 2012, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 20 de febrero de 2012, recaída en el expediente sancionador nº NUM000 , por la que se impuso a la Sra. Nicolasa , titular de la oficina de farmacia nº 494, sita en la Urbanización Calypso, Km. 198 de la localidad de Mijas Costa de Málaga, una sanción de 150.253,03 € por la comisión de una infracción de carácter muy grave tipificada en el artículo 76.2 de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía (LFA), al suponer la concurrencia cualificada de la circunstancia prevista en el art. 73 b) en las conductas tipificadas en los arts. 77.1 de esa misma Ley y 101.2.b.2 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (LGURMPS), consistente en la distribución mayorista de medicamentos durante los años 2009 y 2010 sin disponer de autorización como laboratorio farmacéutico o como almacén de distribución exigida por los arts. 68.1 LGURMPS, 1 del Real Decreto 2259/1994, de 25 de noviembre, por el que se regulan los almacenes farmacéuticos y la distribución al por mayor de medicamentos de uso humano y productos farmacéuticos, y 68.1 LFA, desde la citada oficina de farmacia a un almacén de distribución denominado al Almacén Darío Martí, S.L., ascendiendo el volumen de facturación a más de 2.000.000 €.

La actora pretende al amparo de lo establecido en los arts. 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC), que se declare la nulidad de las resoluciones administrativas que impugna, invocando los siguientes motivos: .- Infracción del principio de tipicidad.

.- Caducidad de la acción.

.- La Oficina de Farmacia no desarrolla una actividad de distribución.

.- La responsabilidad de las sanciones no es solidaria.

.- Quiebra de los principios de legalidad, tipicidad, seguridad jurídica y arbitrariedad de los poderes públicos.

.- Cuestiona el beneficio obtenido, que no es el 7.6%.

.- Aplicación del principio de proporcionalidad.



SEGUNDO.- La recurrente asevera que la acción para iniciar el procedimiento sancionador caducó con arreglo al art. 81.2 LFA - 'Caducará la acción para perseguir las infracciones cuando, conocida por la Administración la existencia de una infracción y finalizadas, en su caso, las diligencias dirigidas al esclarecimiento de los hechos, hubiera transcurrido un año sin que la Autoridad competente hubiera ordenado incoar el oportuno procedimiento' -, pues al tiempo de incoarse el expediente sancionador mediante Acuerdo de inicio de 27 de septiembre de 2011, que fue notificado a la interesada el día 11 de octubre de 2011, ya había transcurrido el plazo de un año contado a partir del mes de marzo de 2010 en que la Administración, con ocasión de realizar la inspección a Dº. Augusto , conoció la existencia de una infracción, y no en comparecencia de fecha 29 de abril de 2011 que no aclaró el hecho imputado, tratándose de una diligencia encaminada a iniciar un expediente sancionador.

Pero, siendo la única fecha relevante a los efectos que nos ocupan la que puso fin a las diligencias de esclarecimiento de los hechos, y habiendo concluido éstas el 16 de mayo de 2011 en que la Inspectora Farmacéutica actuante emitió Informe, es claro entonces a la fecha de adopción del acuerdo de inicio, 27 de septiembre de 2011, la acción no estaba caducada.



TERCERO.- En cuanto a la responsabilidad solidaria que se achaca a la Sra. Nicolasa y que en su opinión vulnera el principio de personalidad de las penas, la sentencia 181/2014, de 6 de noviembre de 2014, del Pleno del Tribunal Constitucional, recaída en el recurso de inconstitucionalidad 321/2008 interpuesto contra la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía, con ocasión de examinar el inciso 'Si la inhabilitación profesional o la suspensión definitiva de funciones se hubieran producido en el ejercicio profesional en la oficina de farmacia, las autorizaciones caducarán aunque existan cotitulares' del art. 40.1 a ) LFA (que declaró inconstitucional), abordó la incidencia de la personalidad de la sanción en el ámbito farmacéutico haciéndolo en los siguiente términos: (Fundamento Jurídico 7): '...Este Tribunal ha señalado que 'la responsabilidad subjetiva comporta como corolario la consagración del principio de personalidad de las penas o sanciones y en este sentido hemos afirmado que 'entre los principios informadores del orden penal se encuentra el principio de personalidad de la pena, protegido por el art. 25.1 de la norma fundamental ( STC 254/1988 , FJ 5), también formulado por este Tribunal como principio de la personalidad de la pena o sanción ( STC 219/1988 , FJ 3), denominación suficientemente reveladora de su aplicabilidad en el ámbito del Derecho administrativo sancionador' ( STC 146/1994, de 12 de mayo , FJ 4). También la STC 60/2010, de 7 de octubre , FJ 4, sobre la aplicación del principio de personalidad de las penas (o sanciones) ha declarado: 'El principio de personalidad de las penas, que forma parte del de legalidad penal y se encuentra, por tanto, comprendido en el derecho reconocido en el artículo 25.1 CE '' pues 'implica que sólo se puede responder penalmente por los actos propios y no por los ajenos' ( STC 125/2001, de 4 de junio , FJ 6)' ( ATC 237/2012, de 11 de diciembre ).

Sin embargo, el principio general de la personalidad de las penas y sanciones no conlleva en todo caso la inconstitucionalidad de la responsabilidad solidaria o por actos de terceros cuando se trata de sanciones administrativas. Así lo afirmó este Tribunal en la STC 76/1990, de 26 de abril : 'No es trasladable al ámbito de las sanciones administrativas la interdicción de la responsabilidad solidaria en el ámbito del Derecho Penal, puesto que no es lo mismo responder solidariamente cuando lo que está en juego es la libertad personal que hacerlo a través del pago de una suma de dinero en la que se concreta la sanción tributaria siempre prorrateable a posteriori entre los distintos responsables individuales. De ahí la necesidad de tener en cuenta ...

que la recepción de los principios constitucionales del orden penal por el Derecho Administrativo sancionador, no puede hacerse mecánicamente y sin matices, esto es, sin ponderar los aspectos que diferencian a uno y otro sector del ordenamiento jurídico'.

Así, por otra parte, lo han considerado los AATC 193/2007, de 26 de marzo , y 237/2012, de 11 de diciembre , FJ 5, al afirmar que la responsabilidad administrativa por culpa in eligendo o in vigilando de los titulares de licencias de explotación de actividades no es inconstitucional cuando es construida sobre la posición del titular de la autorización como garante del cumplimiento de las condiciones administrativas y que justifica que se exija a éste el deber de prevenir que la persona dependiente realice determinadas acciones.

Cuando se trata de garantizar la observancia de la normativa sobre la explotación de la actividad que le es exigible, en primer lugar, al titular de la licencia, no se establece una responsabilidad por el hecho de otro, sino por el incumplimiento del deber de garantía que la ley impone a determinadas personas. Por tanto, no se lesiona el art. 25 CE y tampoco el art. 9.3 CE .

La aplicación de la doctrina antes señalada al presente supuesto exige determinar si la Ley establece el deber de los cotitulares de las farmacias de garantizar que la actividad autorizada se realice conforme a las normas reguladoras, y de prevenir las infracciones administrativas cometidas por otros, en cuyo caso la sanción impuesta lo sería no por infracciones cometidas por terceros sino por el incumplimiento del deber de garantía que la Ley impone, como, por otra parte, lo permite el apartado tercero del art. 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , al contemplar la responsabilidad solidaria o subsidiaria por infracciones cometidas por terceros cuando la ley sectorial les obligue a prevenir las infracciones administrativas cometidas por otros.

La legislación estatal básica ( art. 5 de la Ley 16/1997 ) encomienda a los titulares de la oficina de farmacia la responsabilidad de garantizar el servicio farmacéutico a los usuarios. La Ley de farmacia de Andalucía establece la responsabilidad solidaria de los cotitulares por el cumplimiento de las obligaciones que se exigen en la ley [art. 2 g) de la Ley de farmacia de Andalucía]. En consecuencia, el titular o los titulares están obligados a prevenir las infracciones que se puedan cometer con motivo de la prestación del servicio, ya que inciden, necesariamente, en el desarrollo de la actividad para la que han sido autorizados. A estos efectos, es irrelevante cual sea la relación existente -dependencia o cotitularidad- entre quien comete la infracción y quien resulta responsable según la Ley, pues lo determinante es la existencia de un deber de garantía, que no puede tacharse de arbitrario en cuanto que incumbe a los titulares de la actividad autorizada, y cuyo incumplimiento determina la imposición de la sanción....'.

Luego, si los cotitulares de las farmacias son garantes, según el Alto Tribunal, de la realización de la actividad autorizada conforme a las normas reguladoras, viniendo obligados a prevenir las infracciones administrativas cometidas por otros, y asimismo el art. 2 g) LFA sienta la responsabilidad solidaria de los cotitulares por el cumplimiento de las obligaciones legalmente exigibles - Farmacéutico cotitular: el farmacéutico copropietario de una oficina de farmacia, con un porcentaje de participación no inferior a un 20% del valor total de la misma, que responde solidariamente del cumplimiento de las obligaciones que se exigen en la presente Ley - , es claro entonces que el principio de personalidad de la sanción no resultó quebrantado porque fuese declarada responsable de la infracción Dª. Nicolasa , quien no puede hacer valer el fallecimiento del otro cotitular, Dº. Everardo , para minorar su responsabilidad por hechos ocurridos en los años 2009 y 2010.



CUARTO.- Considera la recurrente que la actividad desarrollada en la Oficina de Farmacia no puede ser considerada como actividad de distribución al no existir función de marketing, flujo económico y mercantil de distribución, ni haberse intervenido en la fijación de precios, logística y establecimientos concretos, etc; añade que, en cualquier caso, la venta de medicamentos de una farmacia a otra tampoco supone una actividad de distribución propiamente dicha.

Sin embargo, las comprobaciones realizadas por la Inspección pusieron de relieve, con valor de presunción de veracidad iuris tantum ex art. 137.3 LRJAPPAC, que la oficina de farmacia nº 494 había sido proveedora de medicamentos a determinado almacén de distribución entre noviembre de 2009 y julio de 2010 con un volumen de facturación de 2.050.846,16 €, IVA incluido (477.862,53 € el año 2009 y 1.572.983,63 € el año 2010) - 1.971.967,46 €, sin IVA -, lo que a todas luces patentiza una actividad de carácter mayorista.

Y de otra parte, este Tribunal ha declarado, así, sentencia de 2 de julio de 2015, recurso 18/2014 (sobre la que más adelante volveremos) que '...las oficinas de farmacia están autorizadas para la dispensación al por menor de medicamentos a los ciudadanos, sin que legalmente esté prevista la venta o distribución al por mayor; correspondiendo la distribución mayorista a los almacenes de distribución que tengan autorización de la respectiva Comunidad Autónoma...'.



QUINTO.- Según la recurrente, el art. 75.1 q) LFA cuando tipifica como infracción grave 'El funcionamiento de los establecimientos y servicios farmacéuticos que no cuenten con la preceptiva autorización', no prohíbe de manera expresa el envío de medicamentos entre oficinas de farmacia.

Dicha argumentación descansa en el criterio sentado por la sentencia nº 48 de 6 de marzo de 2012 del TSJ de Extremadura, que entendió que la única interpretación posible a las palabras del propio legislador, que en la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 9/2011, de 19 de agosto, de medidas para la mejora de la calidad y cohesión del sistema nacional de salud, de contribución a la consolidación fiscal, y de elevación del importe máximo de los avales del Estado para 2011, que reformó la LGURMPS, dijera que 'En orden a evitar desabastecimientos y posibilitar actuaciones de control e inspección de las Administraciones sanitarias, se añaden tres nuevas infracciones muy graves numeradas como 21.ª, 22.ª, y 23.ª en la letra c) del apartado 2 del artículo 101, para sancionar el desabastecimiento de los medicamentos por parte del titular de autorización de comercialización, la distribución fuera del territorio nacional de medicamentos para los que existan problemas de desabastecimiento con repercusión asistencial, la realización, por parte de una oficina de farmacia, de actividades de distribución de medicamentos a otras oficinas de farmacia, almacenes mayoristas, o bien envíos de medicamentos fuera del territorio nacional, así como una nueva infracción grave en la letra b), numerada como 33ª, para tipificar la aportación u ocultación, por parte de las entidades o personas responsables, de datos, documentos o información que no resulten veraces o que den lugar a conclusiones inexactas' , es que antes no estaban tipificadas, como tales infracciones, las actividades de distribución de medicamentos a otras oficinas de farmacia.

Y al hilo de la anterior reflexión concluye la accionante que imputándose aquí hechos anteriores a la entrada en vigor de la comentada reforma legal, los mismos deben reputarse atípicos y por ende impunes, en observancia de los principios de irretroactividad y predeterminación de las conductas sancionables que proclaman los arts. 128 y 129 LRJAPPAC.

La polémica en torno a si el RDL 9/2011 introdujo nuevos tipos infractores o agravó los ya existentes no ha merecido en nuestros Tribunales Superiores de Justicia una respuesta unánime. Así, la sentencia nº 50/1015, de 5 de febrero de 2015, recurso 191/2014, de la Sección 1ª de la Sala de la Rioja, se adscribe al criterio de la Sala de lo Contencioso- administrativo de Extremadura, habiéndose pronunciado en sentido contrario otras sentencias, como la nº 807/1014, de 20 de noviembre de 2014, recurso 1274/2012, de la Sección 10ª de la Sala de Madrid, cuyo Fundamento Jurídico Cuarto parcialmente transcribimos: '(...) la reforma de la Ley 29/2006, operada mediante el Real Decreto Ley 9/2011, entre otras cuestiones, introdujo la tipificación de una conducta calificada como 'muy grave' en el artículo 101.2.c.23 ª consistente en ' realizar, por parte de una oficina de farmacia, actividades de distribución de medicamentos a oficinas de farmacia,almacenes mayoristas, obtiene envíos de medicamentos fuera del territorio nacional'.

Dicha reforma añadió a la regulación en aquel momento vigente la tipificación como 'muy graves' de tres infracciones numeradas 21, 22 y 23 en la citada letra 'c' del apartado 2 del artículo 101, diciendo la Exposición de Motivos del citado Real Decreto Ley que se añaden tres nuevas infracciones. Sostener que no es sino hasta la entrada en vigor de la citada modificación cuando, por primera vez, se introduce la tipificación de la conducta de distribución de medicamentos sin autorización no tiene apoyo en el citado precepto pues con anterioridad a la reforma dicha conducta ya aparecía tipificada como infracción 'grave' en el artículo101.2.b.2ª, precepto que es el que ha sido aplicado en el presente caso, refiriéndose aquel precepto a los envíos de medicamentos fuera del territorio nacional, elemento del tipo que no aparece previsto en la conducta descrita en el artículo 101.2.b.2ª de la Ley 29/2006 que, como más arriba recogido, consiste en 'elaborar, fabricar, importar, exportar, dispensar y distribuir medicamentos y productos sanitarios por personas físicas o jurídicas que no cuenten con la preceptiva autorización'.

... El suministro de medicamentos a otras oficinas de farmacia supone distribución de medicamentos de uso humano y productos sanitarios y está sujeto a autorización sanitaria como almacén farmacéutico conforme a lo establecido, entre otros, en el Real Decreto 2259/1994, de 25 de noviembre, por el que se regulan los almacenes farmacéuticos y la distribución al por mayor de medicamentos de uso humano y productos farmacéuticos ( artículos 1 y 2) y en la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (artículos 68.1 y 69.1).

Las oficinas de farmacia tienen entre sus funciones la 'adquisición, conservación, custodia y dispensación de medicamentos y productos sanitarios' ( artículo 9.3.a) de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre ), pero no la distribución de medicamentos, actividad que se declara prohibida expresamente en el artículo 6 de esta misma norma . Precisa en el artículo 10.2 de la mencionada Ley que las oficinas de farmacia 'adquirirán las especialidades farmacéuticas y sustancias medicinales a los laboratorios y almacenes de distribución legalmente autorizados', recogiéndose en el artículo 55 que la actividad de distribución de medicamentos solo podrá realizarse a través de los almacenes de distribución previamente autorizados, y remitiéndose para el resto de la regulación de esta materia a la Ley del Medicamento , Ley 25/1990, hoy sustituida por la Ley 29/2006, de 26 de julio.

La Ley 29/2006 regula expresamente la distribución de medicamentos en el Capítulo II bajo el título 'De la distribución de medicamentos', materia que se desarrolla a través del también mencionado Real Decreto 2259/1994, de 25 de noviembre, que regula los almacenes farmacéuticos y la distribución al por mayor de medicamentos de uso humano y productos sanitarios, en garantía del control de distribución.

No resulta de aplicación lo dispuesto el artículo 10.5 de la Ley 19/1998 , que prohíbe la adquisición conjunta y reparto de determinados medicamentos tales como estupefacientes, psicotropos, de especial control médico y termolábiles, lo que se proscribe no es que dos farmacias se asocien para un posterior reparto, sino que una compre medicamentos y productos sanitarios para vendérselos a otra, desarrollando la actividad de distribución, al no configurarse esta labor como una dispensación de medicamentos a un paciente mediante la presentación de la prescripción médica correspondiente mediante receta...' Y en línea con ésta última tesis, esta Sección en sentencias de fechas 29 de mayo de 2013, recurso 994/2011, 2 de julio de 2015, recurso 18/2014, y 13 de julio de 2015, recurso 627/2014, ha reiterado que la circunstancia de tipificar específicamente el Real Decreto Ley 9/2011 la distribución de medicamentos por oficina de farmacia, como infracción muy grave, no implica que dicha conducta no se encontrase previamente tipificada y subsumible en otro tipo sancionador.

Así, en la señalada sentencia de 02/07/2015 que resolvía un caso análogo al presente decíamos: '(...)

SEGUNDO .- La controversia que suscita la recurrente en relación con la falta de tipicidad de la conducta sancionada y la infracción que con dicha actuación incurre la Administración de los principios constitucionales que menciona expresamente, ya ha sido objeto de resolución por parte de esta misma Sala, entre otras, en sentencias de esta misma Sección de fechas de 27 de enero de 2009, recurso número 860/2007 , y de 30 de abril de 2013, recurso número 50/2012 .

Esta doctrina resulta aplicable al presente supuesto, pues no resulta objeto de debate la efectiva realización de la conducta material que la Administración atribuye a la recurrente y en virtud de la cual fue sancionada. Pues bien, a partir de esta consideración fáctica, se ha expuesto que '(...) La traslación reclamada por el Tribunal Constitucional de los principios informadores del Derecho Penal al ámbito de la Administración sancionadora exige que, junto al principio de legalidad material, se incorpore también el principio de tipicidad.

El Tribunal Supremo en sentencias de 7 de noviembre de 1984 y 23 de diciembre de 1991 ha señalado que 'los principios de tipicidad de la infracción y de la legalidad de la pena, básicos presupuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración, requieren no sólo que el acto u omisión castigados se hallen claramente definidos como infracción en el ordenamiento jurídico, sino también la perfecta adecuación de las circunstancias objetivas y personales determinantes de la ilicitud y de la imputabilidad, debiendo rechazarse cualquier tipo de interpretación extensiva, analógica o inductiva'. De ahí que el acto administrativo sancionador ha de atender al análisis del hecho concreto, de su naturaleza y alcance, para apreciar si la existencia del ilícito administrativo perseguido es o no subsumible en alguno de los supuestos-tipo de infracción previstos en la Ley (STS 4- 2-82), porque la calificación de la infracción, referida a actos u omisiones concretas, no es facultad discrecional de la Administración, sino propiamente actividad jurídica de aplicación de normas que exige, como presupuesto objetivo, el encuadre o subsunción de la falta incriminada en el tipo predeterminado legalmente.

Se sanciona por la comisión de una infracción muy grave del art. 76.2. de la Ley 22/07, de Farmacia de Andalucía , que dispone que 'Las infracciones tipificadas como graves podrán calificarse de muy graves cuando concurran las circunstancias previstas en el artículo 73 de la presente Ley ' y ello en relación con el apartado b del art. 73 'Cuantía del eventual beneficio obtenido', y en relación a la infracción grave tipificada del art. 75.1.q) 'El funcionamiento de los establecimientos y servicios farmacéuticos que no cuenten con la preceptiva autorización' y 101.2.b) de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Los hechos sancionados consisten en haber distribuido medicamentos a almacenes de distribución mayorista sin autorización. Por tanto hemos de resolver si el interesado titular de una oficina de farmacia disponía o no de autorización para la distribución mayorista de medicamentos.

Las oficinas de farmacia, según el art. 1 de la Ley 16/97 'son establecimientos sanitarios privados de interés público, sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las Comunidades Autónomas, en las que el farmacéutico titular propietario de las mismas, asistido, en su caso, de ayudantes o auxiliares, deberá prestar los siguientes servicios básicos a la población:1. La adquisición, custodia, conservación y dispensación de los medicamentos y productos sanitarios'.

El art. 68.1 de la Ley 29/06, del Medicamento , dispone 'La distribución de los medicamentos autorizados se realizará a través de almacenes mayoristas o directamente por el laboratorio titular de la autorización de comercialización de los mismos', señalando el art. 69.1 que 'Los almacenes de distribución al por mayor de medicamentos y sustancias medicinales a las oficinas y servicios de farmacia, estarán sometidos a la autorización previa de la Comunidad Autónoma donde esté domiciliada la empresa'.

En igual sentido la Ley 22/2007, de Farmacia de Andalucía, en su art. 68.1 'La distribución de medicamentos, la de principios activos para la elaboración de estos y la de los demás productos farmacéuticos se realizarán a través de los almacenes mayoristas o directamente por el laboratorio titular de la autorización de comercialización de los mismos'.

Conforme a los preceptos legales transcritos resulta que las oficinas de farmacia están autorizadas para la dispensación al por menor de medicamentos a los ciudadanos, sin que legalmente este prevista la venta o distribución al por mayor; correspondiendo la distribución mayoristas a los almacenes de distribución que tengan autorización de la respectiva Comunidad Autónoma.

En definitiva, no encontrándose entre las funciones de las oficinas de farmacia los servicios de distribución mayorista, carecen de autorización para la realización de dicha actividad, por lo que la venta al por mayor efectuada por los recurrentes a otras oficinas de farmacia carece de amparo legal, y se encuentra fuera del Ordenamiento Jurídico.

Tampoco la Directiva Comunitaria 2001/83 autoriza ni permite la venta al por mayor a las oficinas de farmacia, ni puede entenderse que la normativa estatal vulnere a la misma.

No podemos olvidar que toda regulación en materia de producción, distribución o utilización de los medicamentos debe tener por objetivo esencial la salvaguardia de la salud pública, por lo que es lógico la exigencia de ciertos controles y exigencia de autorizaciones para poder comercializar con medicamentos.

La Directiva 2001/83 en su art. 77 dispone '1. Los Estados miembros adoptarán todas las disposiciones adecuadas para que la distribución al por mayor de medicamentos esté sujeta a la posesión de una autorización para ejercer la actividad de mayorista de medicamentos en la que se especifique el lugar para el que es válida. 2. Cuando las personas autorizadas o facultadas para dispensar medicamentos al público puedan asimismo, con arreglo a su legislación nacional, ejercer una actividad al por mayor, dichas personas estarán sometidas a la autorización establecida en el apartado 1.' La Directiva, en atención de la salvaguardia de la salud pública, exige para la distribución mayorista de medicamentos la tenencia de una autorización de los Estados, reconociéndose dicha autorización a los farmacéuticos que dispensen medicamentos al público, sólo con arreglo a la legislación nacional de cada Estado; y como se ha indicado con anterioridad las oficinas de farmacia en España carecen de dicha autorización. Esta interpretación de la Directiva ha sido efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 28 de junio de 2012.

Al carecer los recurrentes de autorización para efectuar ventas al por mayor de medicamentos a otras oficinas de farmacia. La conducta es subsumible en el art. 75.1.q) de la Ley 22/07 , pues realizaban la actividad de venta de medicamentos a otras oficinas de farmacia sin la preceptiva autorización para ello. El hecho de que el Real Decreto Ley 9/2011, haya tipificado de manera específica la distribución de medicamentos por oficina de farmacia, como infracción muy grave, no implica que dicha conducta no se encontrara previamente tipificada y subsumible en otro tipo sancionador, en este caso de grave, como hemos indicado.(...). Los recurrentes son farmacéuticos con autorización de oficina de farmacia, y por tanto son conocedores, o al menos están obligados a conocer la normativa que rige y regula las oficinas de farmacia, y la distribución de medicamentos, por lo que no es posible apreciar la existencia de error de prohibición o de tipo. Siendo responsables de la infracción cometida, aun cuando fuera por imprudencia, no pudiéndose amparar en un error de interpretación de la norma la realización de actividades que exigen la obtención de una autorización administrativa de la que se carece, y que no constituyen el objeto y finalidad de la oficina de farmacia que regentan. (...)'.

Y esta orientación de la Sala, que por obvias razones de coherencia y unidad de criterio también aquí seguimos, obliga a rechazar la denuncia de la actora por supuesta quiebra de los principios de legalidad, tipicidad, seguridad jurídica y arbitrariedad de los poderes públicos.



SEXTO.- La Resolución impugnada añade al beneficio obtenido por la infracción una nueva circunstancia agravante del art. 77.1 LFA, la intencionalidad del infractor, que no había considerado la propuesta de resolución.

Pero, en la distribución mayorista de medicamentos sin autorización la intencionalidad de la conducta es un elemento inherente al tipo infractor sin cuya concurrencia no puede cometerse, aún de alegarse error de prohibición, por lo que la misma, en aplicación de la disposición que contempla el art. 67 del Código Penal, no puede agravar la sanción.

Recapitulando lo dicho en sentencia de 02/07/2015: '(...)

TERCERO .- También fue objeto de análisis en aquellas sentencias la calificación de estas infracciones por parte de la Administración y la proporcionalidad de la sanción impuesta. Se estimaba la pretensión en relación con este último aspecto, bajo las siguientes consideraciones que igualmente resultan ahora aplicables: '(...) Si que debemos estimar el recurso en cuanto a la calificación de la conducta como de muy grave. Para la misma la Administración acude al art. 76.2, que permite considerarla muy grave cuando 'concurran las circunstancias previstas en el artículo 73 de la presente Ley '. El art. 73 contiene cinco circunstancias para la graduación de las sanciones, estando recogida en el apartado b) la 'cuantía del eventual beneficio obtenido', única circunstancia tenida en cuenta. Si bien es cierto, que el art. 76.2, no exige la concurrencia de todas las circunstancias, si que se refiere a las mismas en plural, de modo que para la agravación de la infracción será necesario al menos la concurrencia de varias de dichas circunstancias. (...)'. Razonamiento que debe igualmente resultar determinante de la parcial estimación del recurso, pues también en este supuesto es la cuantía del beneficio obtenido la única circunstancia tomada en cuenta por la Administración a fin de calificar finalmente la infracción como muy grave.

Habiéndose calificado la infracción como grave, debemos sustituir la multa impuesta por la de 15.000 euros, la máxima prevista para la infracción, en atención a la circunstancia del beneficio obtenido, que a partir de la propia pericial de parte de la que se sirve la recurrente ascendería a la suma de 12.419, 25 euros.

Si bien tal elemento no permite por si solo la agravación de la infracción, sí que se muestra en este caso determinante de la imposición de la multa en el grado máximo, en atención al beneficio obtenido, al menos el reconocido, y a la falta de justificación documental de aquella pericial de parte; crítica de la demandada que es preciso aceptar y que perjudica a la recurrente, en la medida que atañe a la propia fuerza material o acreditativa del citado dictamen a fin de formar una convicción adecuada al respecto de los resultados que ofrece. Por ello, el recurso debe ser parcialmente estimado (...)'.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos el recurso debe ser parcialmente estimado, ya que siendo la única circunstancia agravante a contemplar el beneficio obtenido por infracción, éste a todas luces superaría la estimación de 6.800,05 € de beneficios brutos para el año 2009 y de -164.557,19 € del año 2010 que recoge el dictamen pericial de parte emitido por el economista Dº. Ovidio , vista la magnitud económica de la facturación inspeccionada (1.971.967,46 €, sin IVA), procediendo en su virtud sustituir la calificación de la infracción de muy grave a grave, e imponer la multa de 15.000 €, que es la máxima prevista en el art.

77.1.b).3º LFA para la infracción grave que nos ocupa.

SÉPTIMO.- Conforme al art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa (LJCA), en su redacción dada por la Ley de medidas de agilización procesal, estimándose parcialmente el Recurso Contencioso-administrativo no se está en el caso de hacer especial pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Nicolasa , representada por el Procurador Dº. Eduardo Capote Gil, frente a la actuación administrativa anteriormente referenciada, que anulamos en parte, calificando la infracción como grave con fijación de la multa en QUINCE MIL EUROS (15.000,00 €). Sin costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes la presente Resolución indicándoles que la misma es firme.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.