Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 595/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 92/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO
SENTENCIA : 00595/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº 92/18
APELANTE: D. Florian PROCURADOR: D. JOSE MARIA GUERRA GARCIA APELADO:
DELEGACION DEL GOBIERNO EN ASTURIAS REPRESENTANTE: SR. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA
Ilmos. Sres.: Presidente:
D. Jesús María Chamorro González
Magistrados:
D. Rafael Fonseca González
D. José Manuel González Rodríguez
En Oviedo, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso de apelación número 92/18, interpuesto por D. Florian , representado por el Procurador D. José
María Guerra García, siendo parte apelada la Delegación del Gobierno en Asturias, representada por el Sr.
Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 335/17 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Oviedo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 15 de febrero de 2018 .

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 12 de julio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Florian , se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Oviedo, de fecha 15 de febrero de 2018 , recaída en los autos de P.A. número 335/2017, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el ahora apelante, contra la resolución de 15 de noviembre de 2017, de la Delegación del Gobierno en Asturias, por la que se acuerda la expulsión del territorio español por dos años del recurrente, de nacionalidad ecuato-guineana, como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por encontrarse irregularmente en territorio español.



SEGUNDO. - La parte apelante argumenta en su escrito de apelación, aludiendo simplemente a que han transcurrido más de seis meses desde la detención del recurrente, y recogiendo lo dispuesto en el artículo 55 y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y 242 del Reglamento de la misma, estima que la sanción de expulsión se impuso sin motivar su procedencia y actuando de forma discrecional, sin valorar las circunstancias favorables del recurrente, que no ha cometido delito alguno, su empadronamiento, así como su arraigo familiar ahora conocido, alegando también el principio de proporcionalidad, por lo que solicita se estima el presente recurso de apelación revocando la resolución impugnada y en su lugar se acuerde la sustitución de la sanción de expulsión por multa por importe que el prudente arbitrio judicial establezca.



TERCERO .- La Administración apelada, en su escrito de impugnación del presente recurso, se opone al mismo alegando que no es cuestionada la carencia de autorización del recurrente para permanecer en España, recogiendo lo actuado, siendo la sanción de expulsión prevista en el artículo 57.1 de la Ley Orgánica la única aplicable, a salvo las excepciones del artículo 6 de la Directiva de retorno, que no se ha acreditado concurrencia alguna en el presente caso, pues el hecho de estar empadronado no es suficiente y tampoco los requisitos para apreciar arraigo, ni justifica con los familiares referidos en el R.D. 557/2011 , por lo que, descartada la aplicación de sanción pecuniaria, no cabe invocar el principio de proporcionalidad que ya fue tenido en cuenta al limitar a dos años la prohibición de entrada, y que el procedimiento sancionador no ha superado el plazo de seis meses, pues se inició el 5 de julio de 2017 y la resolución se notificó el 11 de diciembre de 2017, por todo lo cual solicita la desestimación del presente recurso de apelación.



CUARTO. - Con el anterior planteamiento, nada cabe añadir sobre la caducidad del procedimiento a la que alude el apelante, correctamente resuelto en la sentencia con datos acreditados en lo actuado, pues en efecto el expediente sancionador se inicia el 5 de julio de 2017 , documento 6 del expediente, y la resolución sancionadora se adopta el 15 de noviembre de 2017, notificada el 11 de diciembre de 2017, documento 17 del expediente, por lo que es claro que no ha transcurrido el plazo establecido en el artículo 225.1 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sin que pueda tomarse como fecha de inicio del expediente el de la detención, que no es la iniciación del expediente sancionador.



QUINTO .- Respecto a la sanción de expulsión, la motivación y proporcionalidad han sido resueltas en la sentencia apelada con fundamentos que este Tribunal comparte, pues, en efecto, como ya viene reiterando (por todas la sentencia de 21 de mayo de 2018 ), 'siendo presupuesto incontrovertible la estancia irregular de la ciudadana extranjera y que la expulsión resulta medida adecuada y procedente frente a la permanencia ilegal por aplicación de la Directiva Europea de Retorno que impone a los estados miembros dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que reencuentre en situación irregular en su territorio.

Norma europea que es incompatible y puede ser frustrada por la normativa española y, en su caso, demorar el retorno de los inmigrantes en situación irregular, menoscabando su efecto útil, como tiene declarado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, a la cuestión planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal de Justicia del País Vasco sobre la compatibilidad con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, de la Ley española que permite sustituir la expulsión de un inmigrante en situación ilegal por la imposición de multa, añadiendo el alto tribunal europeo que ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. En definitiva las alegaciones impugnatorias que se concretan en que se sustituya la sanción de expulsión por la de multa, atendiendo al principio de proporcionalidad, no pueden ser compartidas, pues la sentencia de instancia ha resuelto con total acierto y fundamento dicha cuestión, analizando las circunstancias concretas del caso, así como dicho principio con la Ley Orgánica 4/2000, que recoge, habiendo sido rectificada aquella doctrina sobre la concurrencia de datos negativos para imponer la sanción de expulsión o multa en los supuestos de infracción que tipifica el artículo 53.1.a) de dicha Ley Orgánica, por la STJUE de 23 de abril de 2015 , dando respuesta a la cuestión prejudicial suscitada por el TSJ del País Vasco en relación con la Directiva 20008/115/Ce, del Parlamento y del Consejo, que la sentencia apelada argumenta con absoluto acierto y que no cabe sino aquí dar por reproducido, pues en esencia, conforme al nuevo criterio impuesto por el TJUE, la sanción de expulsión del extranjero por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , se conforma con la citada Directiva ('Directiva de retorno'), pues no ha acreditado que la extranjera esté incursa en alguno de las excepciones enumeradas en os apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la misma, la Administración, a elegir como sanción la expulsión en lugar de la multa, no infringió el principio de proporcionalidad, pues ello es conforme a Dicha Directiva, ya que, a salvo las excepciones citadas, y que este Tribunal comparte, la situación de estancia irregular entraña la obligación de expulsión o retorno, sin que exista opción para elegir entre la sanción de multa o expulsión, lo que lleva a desestimar el motivo de apelación. No se trata, pues, de no aplicar la Ley orgánica 4/2000, sino de interpretarla conforme a Derecho y Jurisprudencia comunitaria.' En el presente caso no concurriendo ninguna de las circunstancias previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno, el recurso no puede prosperar, pues el no haber cometido delito o estar empadronado, no confiere autorización para residir, sin que tampoco se hayan acreditado requisitos sobre posibilidad de autorización de residencia, ni haberse pretendido, o vínculos familiares que pudiesen enervar la expulsión, como se razona en el escrito de impugnación del presente recurso, con aplicación ponderada de la prohibición de entrada en nuestro país, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Extranjería , que se limitó a dos años.



SEXTO .- Lo razonado lleva a la desestimación del presente recurso, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas, al concurrir en esta alzada las circunstancias puestas de manifiesto en la instancia ( artículo 139.2 de la LJCA ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. José María Guerra García, en nombre y representación de D. Florian , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Oviedo, de fecha 15 de febrero de 2018 , que se confirma.

Sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.