Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 595/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4470/2017 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00595/2018
Recurso de apelación número: 4470/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 30 de noviembre de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 4470/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D. JORGE BEJERANO PÉREZ, en nombre y representación de SETEX APARKI, S.A,
asistido por el Letrado D. PEDRO ANTONIO DE BLAS MARTÍNEZ contra la Sentencia 158/2017 de 20 de
septiembre dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de A Coruña, en el
Procedimiento Ordinario 215/2016, por la que se desestimó el recurso contra la Resolución del Concejal
de Movilidad Sostenible en relación con la modificación del contrato de concesión del servicio ORA en el
Ayuntamiento de A Coruña.
En el que es parte apelada el Concello de A Coruña, representado y defendido por el Letrado
Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es la Sentencia 158/2017 de 20 de septiembre dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de A Coruña, en el Procedimiento Ordinario 215/2016, por la que se desestimó el recurso contra la Resolución del Concejal de Movilidad Sostenible en relación con la modificación del contrato de concesión del servicio ORA en el Ayuntamiento de A Coruña en relación con la inclusión del IVA en los ingresos del concesionario.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la recurrente, ahora apelante .

La entidad recurrente fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) incongruencia omisiva porque el objeto del recurso era sí la empresa debía incluir o no el IVA en las facturas mensuales por el importe de la recaudación de tasas por el servicio ORA, que la recurrente no incluyó en su oferta y, pese a que supondría incurrir en una vulneración del pliego, no resultó excluida del proceso, por lo que admitido que dicha oferta económica forma parte del Contrato (Cláusula V) que no incluía el IVA y al exigírsele que en fase de ejecución la inclusión entiende que quiebra el equilibrio económico financiero de la concesión; b) en la sentencia se interpreto indebidamente el contrato porque con arreglo a la Cláusula V es preciso realizar una interpretación hermenéutica a la vista de la contradicción existente entre el pliego y la oferta, advirtiendo que de mantenerse la obligación de incluir el IVA sus ingresos se verían reducidos en un 17,36%; c) errónea interpretación contenida en la sentencia sobre la fiscalidad de las concesiones administrativas ya que el caso es exactamente el mismo que el contemplado en la St. de la A.N. de 19 de diciembre de 2005 que resolvió que la prestación no está sujeta a IVA, porque el destinatario del servicio es el usuario que abona una tasa por la utilización del aparcamiento regulado, de hecho acreditó que la administración tributaria devolvió las cuotas indebidamente ingresadas; d) finalmente denuncia la falta de pronunciamiento de la sentencia sobre la pretensión ejercitada de forma subsidiaria en la que interesaba que se obligara al Ayuntamiento la compensación por el importe del IVA repercutido, lo que provoca la pérdida del equilibrio económico de la concesión.

En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el Concello de A Coruña.

Por el Ayuntamiento apelado señala que la sentencia no incurre en la incongruencia omisiva que denuncia la recurrente, porque el pliego de condiciones técnicas imponía la presentación de las facturas con el IVA incluido (Art. 35) e incluso señalaba el aplicable del 21% (Art. 33) y la sentencia así lo recoge en el fundamento jurídico segundo.

Recuerda el Ayuntamiento, por una parte, que la totalidad de los participantes en el proceso realizaron sus ofertas incluyendo en ellas el IVA, las anteriores empresas adjudicatarias emitieron sus liquidaciones con el IVA y, por otra, que la resolución del proceso de selección fue objeto de recurso especial en materia contractual interpuesto por una UTE y en la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 895/2015 de 5 de octubre, se desestimó el recurso señalando que el estudio económico y financiero nunca fue objeto de valoración por la Mesa y no condicionó la adjudicación del contrato, asumiendo el informe de la Jefa del Servicio de Movilidad Urbana en el sentido de que la empresa queda vinculada por su oferta y su cumplimiento a su riesgo y ventura.

Señala el Letrado consistorial que no puede el concesionario atribuirle a la administración la ruptura del equilibrio económico de la concesión por el hecho de que exista un desajuste entre los gastos y los ingresos esperados por un error de cálculo que solo a él le resulta imputable.

Es la concesionaria la que yerra a la hora de pretender que la concesión se ajuste a su oferta, más bien es al revés, es la oferta la que debe ajustarse a los pliegos y a las prescripciones técnicas, sin perjuicio de asumir las demás prestaciones contenidas a mayores en su oferta.

El único interés que mueve al Concello al exigir la presentación de las facturas con la liquidación del IVA es el cumplimiento de la legalidad tributaria, pero no supone ningún beneficio para las arcas municipales, pero advierte que la cuestión relativa a sí los servicios prestados por la concesionaria están o no sujetos a IVA excede de la competencia del Juzgado de lo Contencioso, al corresponder a la Sala con arreglo al Art. 10.1 d ) y e) de la LRJCA . Refiere finalmente numerosos precedentes en los que señalan que ha de distinguirse entre la constitución de la concesión, sujeta la Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, y los servicios prestados por el Concesionario, sujetos a IVA.

Por último señala que no existe ruptura del equilibrio de las prestaciones derivado de fuerza mayor que exija su restablecimiento, advirtiendo que el propio perito aportado por la recurrente D. Fidel reconoció que no es que la concesión no resulte viable sino que no se alcanzan los beneficios previstos cuando presentaron la oferta, llegando a indicar que el canon ofertado no debía superar el 6,56% mensual o el 10,86% anual, cuando todos los licitadores ofertaron un canon muy superior pese a contemplar la facturación con el 21% de IVA, por lo que después de señalar que de estimarse el recurso se estarían tergiversando el resultado de las adjudicaciones, termina interesando la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 29 de noviembre de 2018.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- Sobre el deber de congruencia de las sentencias .

En relación con el vicio de incongruencia de las Sentencia conviene recordar la doctrina jurisprudencial que aparece condensada en la sentencia del T.S. de 30 de mayo de 2017 (Recurso 3407/2014 ) que señala: '... Conviene recordar la jurisprudencia constitucional sobre el contenido del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE , con cita de las SSTC 3/2011, de 14 de febrero, FJ 3 , y 40/2006, de 13 de febrero, en la cual el Tribunal Constitucional declaró : 'dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y de 'otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

También ha declarado el mencionado Tribunal que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales. En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)'.

En la Sentencia de 16 de enero de 2013 (Recurso 3860/2009) recordaba el T .S.: '...la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, ya señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía 'argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso' . Desde la misma perspectiva el Tribunal Constitucional ha señalado que ( STC 8/2004, de 9 de febrero ) 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones', sin que las primeras requieran 'una respuesta explícita y pormenorizada', mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen 'de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse'.

la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ('petitum') como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ('causa pretendi'). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones: a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio 'iura novil curia' en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y b), Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 Constitución Española ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar ... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'.

Como indicamos en los antecedentes el recurso tacha la sentencia de incongruente por dos motivos, porque no se pronuncia sobre el deber de incluir el IVA en la facturación que ha de girar al Ayuntamiento y, en segundo lugar, por no pronunciarse respecto a la pretensión ejercitada de modo subsidiario conforme a la cual interesaba que se obligara al Ayuntamiento a compensar a la recurrente en la cantidad equivalente al IVA repercutido.

Pues bien en ninguno de los dos aspectos la sentencia resulta incongruente, habida cuenta de que al margen de que la propia apelante entienda en su recurso que la pretensión subsidiaria ha de entenderse tácitamente desestimada, resulta expresamente del contenido de la misma que la obligación de incluir el IVA en las facturas es clara en los pliegos de condiciones y en el de las prescripciones técnicas -como se encargó de resaltar el Letrado consistorial en su escrito de oposición al recurso- y así se señala en el fundamento jurídico de la sentencia por lo que hemos de concluir que en modo alguno puede tacharse la sentencia de incongruente, cuando reitera una y otra vez que tanto el pliego como las cláusulas establecían esta obligación que debía conocer el concesionario, por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado.



SEGUNDO .- Sobre la interpretación sistemática del contrato junto con la oferta de la adjudicataria .

La entidad recurrente entiende que el Juzgador de instancia omitió interpretar el contrato en atención a lo consignado por el adjudicatario en su oferta, incluido su estudio económico-financiero, del que resulta que no contemplaba la repercusión del IVA y que, en su caso, pudo determinar su exclusión del proceso.

La apelante, sin duda interesadamente, olvida que con arreglo a los criterios interpretativos el primero de ellos es muy preciso y conocido, en el sentido de que sí las cláusulas de un contrato son claros y no ofrecen dudas se debe estar al tenor literal de las mismas (Art. 1281 CCi.) y en el caso de la contratación de las administraciones públicas los contratos vienen precedidos de los pliegos de las condiciones administrativas y las prescripciones técnicas vinculantes para los licitadores y en el presente caso resulta lo siguiente: - Art. 33 del pliego de prescripciones técnicas: Canon por concesión administrativa.

1.- Canon anual servicio ORA El canon anual se calcula sobre el 10% de la recaudación total o porcentaje superior ofertado por el Adjudicatario, hasta que los ingresos de explotación (importe facturado sin IVA) de la empresa concesionaria no superen los 2.000.000 €.

A partir de ese importe, y por cada 200.000,00 €, se descontará un 0,18017 % sobre el porcentaje del 10% anterior, y así sucesivamente, hasta alcanzar la recaudación total de 7.018.000,00 € en donde el canon anual se convertirá en fijo, por un importe de 460.381,00 € ...

- Art. 35 del pliego de prescripciones técnicas: Retribución del concesionario.

El contrato se regirá por el principio de riesgo y ventura, sin garantía de cobertura de déficit. El servicio se presta materialmente por cuenta y en nombre del Ayuntamiento a los usuarios del servicio.

La retribución del contratista consiste en un precio mensual, calculado en función de la calidad de los servicios prestados, denominada a efectos del contrato 'corrección del precio por cumplimiento de los indicadores de calidad' a abonar (en compensación) por el Ayuntamiento y cuantificado (incluyendo el IVA correspondiente) exactamente en la recaudación efectiva mensual por los concepto del servicio de estacionamiento de vehículos de tracción mecánica en las vías públicas vigente en cada momento...

...El abono en compensación se realizará previa presentación por el contratista de la facturara correspondiente a expedir a mes vencido, con el importe total de la recaudación (IVA incluido)...

- Cláusula V del contrato '...Este contrato tiene carácter administrativo, y se regirá por lo dispuesto en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de las prescripciones técnicas, aprobadas por la Junta de Gobierno Local mediante acuerdo de fecha 28 de noviembre de 2014, que forman parte del presente contrato, por lo consignado por el adjudicatario en su oferta, incluido su estudio económico y financiero de la concesión, y por lo establecido en la legislación vigente en la materia...' Es cierto que el contrato remite no solo a las cláusulas administrativas particulares y a las prescripciones técnicas, sino también a lo consignado por el adjudicatario en su oferta, pero resulta evidente que de la redacción de la cláusula resulta la prevalencia de los pliegos sobre la oferta, no en vano se dice que forman parte del contrato, máxime si tenemos en cuenta que la propia recurrente admite que la falta de contemplación de la inclusión del IVA hubiese podido determinar su exclusión del proceso, por ello no puede pretenderse que su incumplimiento pueda imponerse al contenido de la oferta de licitación, por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación.



TERCERO .- Por lo que se refiere a la fiscalidad de las concesiones administrativas de servicios .

Es evidente que en el presente caso los límites de este pronunciamiento viene determinado por el objeto del recurso, que no es otro que examinar sí las Resoluciones del Concejal de Movilidad requiriendo la aportación de las facturas con IVA resulta ajustado a los términos del contrato, ya que la corrección o no de esa repercusión habría de ventilarse en una reclamación económico-administrativa primeramente y después ante esta Sala, aunque resulta atribuida la cuestión a la Sección especializada.

Pero alcanzada la conclusión en los anteriores fundamentos de que el pliego de condiciones administrativas y el de prescripciones técnicas exigían aquella repercusión, es evidente que no cabe acceder a la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico de las prestaciones porque no se trata de una variación que se derive de una modificación unilateral del contrato por parte de la administración o de fuerza mayor, sino de una previsión de la oferta que todos los licitadores debían conocer, pese a que la apelante realizó la suya sin contemplarla; en segundo lugar no estamos en presencia de una inviabilidad de la concesión sino de un supuesto en el que la concesionaria no alcanza los rendimientos previstos, como resulta que reconoció en su declaración el autor del informe pericial aportado por la recurrente; y, por último, la regularidad o no de la inclusión del IVA habría de ventilarse promoviendo los recursos económico- administrativos correspondientes, pero en todo caso se contemplaba en la oferta de licitación y su falta de consideración solo cabe imputársela a la propia recurrente, sin que deba ser compensado por ello por parte de la administración.

Por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado y con él la totalidad del recurso, lo que conlleva la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JORGE BEJERANO PÉREZ, en nombre y representación de SETEX APARKI, S.A, contra la Sentencia 158/2017 de 20 de septiembre dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de A Coruña, en el Procedimiento Ordinario 215/2016, por la que se desestimó el recurso contra la Resolución del Concejal de Movilidad Sostenible, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con expresa imposición de costas a la recurrente si bien limitada la cantidad máxima de 1.000 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.