Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 595/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 66/2017 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00595/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2017 0000163
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000066 /2017
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. Sagrario
ABOGADO URBANO LOPEZ FERNANDEZ
PROCURADOR D./Dª. ESTHER DIAZ MARTIN
Contra D./Dª. MINISTERIO DE DEFENSA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO nº 66/17
SENTENCIA nº 595
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGIÓN DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
Dña. Gema Quintanilla Navarro
Magistrados/as
Han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 595
En Murcia, a 19 de diciembre de 2018.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 66/17, tramitado por las normas de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía indeterminada, y referido a denegación de compromiso de
carácter permanente.
Parte demandante: D. Sagrario , representada por la Procuradora Sr. Díaz Martín y dirigida por el
letrado Sr. López Fernández.
Parte demandada: Ministerio de Defensa, representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Acto administrativo impugnado: la Resolución del Ministerio de Defensa de 27 de octubre de 2016
por la que se desestima de forma el recurso de alzada interpuesto contra la resolución por silencio de su
solicitud inicial de reconocimiento a permanecer en las Fuerzas Armadas con un compromiso único de carácter
permanente.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que se anulen las resoluciones
impugnadas, y resuelva acceder a lo pedido en la solicitud inicial, esto es, reconociendo el Derecho de la Sra.
Sagrario a permanecer en las Fuerzas armadas con un compromiso único de carácter permanente hasta la
edad de retiro, debiendo reconocer la Administración los efectos positivos del silencio administrativo derivados
de la estimación presunta del recurso de alzada y con imposición de costas a la parte demandada.
Siendo Ponente la Magistrada D.ª Gema Quintanilla Navarro , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Díaz Martín, en representación de D.ª Sagrario , se presentó escrito de interposición de recurso contencioso administrativo; se admitió a trámite el recurso; recibido el expediente administrativo, la parte demandante formalizó la demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO.- De la demanda se dio traslado a la Administración demandada quien se opuso al recurso solicitan do la desestimación con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO.- Fijada la cuantía del recurso y recibido el recurso a prueba se practicó la declarada pertinente.



CUARTO.- Concluido el periodo probatorio y formuladas por las partes sus respectivos escritos de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 14 de diciembre de 2018, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de esta.

Fundamentos

PRIMERO .- Dirige la actora el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Ministerio de Defensa de fecha 30 de enero de 2017 por la que se acordaba desestimar el recurso de alzada interpuesto frente a la desestimación de solicitud inicial presentada en la que la Sra. Sagrario pedía el reconocimiento a permanecer en las Fuerzas Armadas con un compromiso único de carácter permanente.

Alega la parte recurrente, como fundamento de su pretensión, el efecto del doble silencio positivo pues considera que la Administración no le notificó la resolución expresa resolviendo su solicitud presentada el 29 de junio de 2016, razón por la cual la entendió desestimada y frente a tal desestimación presunta interpuso recurso de apelación, que igualmente no fue resuelto en plazo por la Administración. Según la recurrente la petición inicial debe entenderse estimada por silencio administrativo conforme al art. 43 de la Ley 30/1992 .

El Abogado del Estado se opone alegando que no se había producido la desestimación presunta de la primera solicitud, a la vista de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/92 , toda vez que la solicitud no tuvo entrada ante el órgano competente para conocer la resolución hasta el 12 de julio por lo que la desestimación presunta no se produjo hasta aquella fecha. Considera que el acto presunto desestimatorio se habría producido el 12 de octubre de 2016 y que la resolución se dictó el día 5 de octubre, razón por la cual considera que no operaba la ficción jurídica del silencio administrativo.

De forma subsidiaria, entiende que es inaplicable el artículo 43 de la Ley 30/92 , al entrar en juego la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 39/15 LPAC porque la desestimación presunta del recurso de alzada se produjo el 12 de octubre de 2016 y, en esa fecha ya estaba en vigor la LPAC que prevé, en el art. 24.1 los supuestos en los que, en todo caso -aún en supuesto en los que no se resuelva y notifique en plazo el recurso de alzadas frente a un acto producido por silencio- el silencio tendrá efecto desestimatorio, entre los que se cita los procedimientos en los que la estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al servicio público (...)'.



SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes que se extraen del expediente administrativo y documental aportada: 1.- En fecha 29 de junio de 2016, D. Sagrario presentó escrito en la Base de Alcantarilla solicitando permanecer en las Fuerzas Armadas hasta la edad de retiro mediante la firma de un compromiso único.

Dicho escrito tuvo entrada en el Ministerio de Defensa el 11 de julio.

2.- En fecha 30 de septiembre de 2016, D. Sagrario , al no haber recibido notificación alguna a la anterior solicitud, presentó recurso de alzada contra la desestimación presunta de la misma.

3.- Con anterioridad, el 19 de Julio de 2016, se dictó por la Subsecretaria de Defensa resolución desestimando la solicitud formulada por D. Sagrario .

Dicha resolución se le notificó a la interesada el mismo día 5 de octubre de 2015, haciéndole ver que contra aquella podía interponer recurso de alzada.

4.- En fecha 27 de octubre de 2016, se dictó resolución por el Ministro de Defensa desestimando el recurso de alzada, la cual se le notificó el 30 de enero.



TERCERO .- La cuestión que se plantea en el presente recurso se centra en determinar, si debe entenderse estimada la petición instada por la Sra. Sagrario y si el Ministerio de Defensa debió reconocer el derecho de la Sra. Sagrario a permanecer en las Fuerzas armadas con un compromiso único de carácter permanente hasta la edad de retiro.

Sobre idéntica cuestión se ha dictado la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 4, Sentencia 1590/2017 de fecha 6 de noviembre de 2018, Recurso 1763/2017 .

La cuestión que presentaba interés casacional objetivo era 'Si el silencio administrativo positivo que prevé el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre Legislación citadaLRJAP art. 43.1.2 (hoy, el último inciso del párrafo tercero del artículo 24.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre ) no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común.' La Sentencia concluye que no ha lugar al recurso de casación y señala en los Fundamentos de Derecho Séptimo y Octavo que: SÉPTIMO . Desestimación del recurso de casación. Razones jurídicas que conducen a tal pronunciamiento.

Las razones que hemos expuesto para considerar irrelevantes los artículos 61Legislación citada que se aplicaLey 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar . art. 75 (16/10/2015) y 141.1 de la Ley 39/2007Legislación citada que se aplicaLey 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar. art. 76 (01/01/2008), invocados en el escrito de interposición, y la sola lectura de los preceptos que hemos transcrito en los tres anteriores fundamentos de derecho, obligan a desestimar este recurso de casación.

En concreto, las que nos llevan a tal pronunciamiento debemos dividirlas en dos grupos, pues las que componen el primero [a continuación, en el apartado A)] no son en puridad las que se expusieron en el debate procesal, exigiéndonos así, para evitar toda situación de indefensión, que expresemos también [apartado B)] las relacionadas más directamente con los términos en que se planteó aquél.

A) Las primeras son, en suma, las siguientes: El procedimiento administrativo a seguir para que un militar de tropa y marinería obtenga la condición de permanente e ingrese, así, en la carrera militar, es un procedimiento selectivo dirigido a cubrir las plazas que se determinen en la provisión anual y compuesto de dos fases: de evaluación y de selección a través de un concurso-oposición. De ahí derivan ya tres inmediatas consecuencias: a) que tal procedimiento deba conceptuarse como uno de los que han de iniciarse de oficio; b) que las solicitudes anteriores a ese inicio que lleguen a deducir los interesados sólo puedan tener por objeto o ir encaminadas a instar a la Administración para que lo inicie; y c) que una solicitud anterior en la que se pida directamente la atribución de aquella condición no pueda surtir efecto jurídico alguno, por su oposición frontal al procedimiento requerido por las normas legales y reglamentarias relativas al modo de obtener lo que se solicita.

Por ende, aquella solicitud de 6 de octubre de 2014 no quedó regida por lo dispuesto en el art. 43 de la Ley 30/1992 Legislación citadaLRJAP art. 43, referido al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y sí por lo previsto en el art. 44 de la misma LeyLegislación citadaLRJAP art. 44, en el que se regula la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio y en el que se dispone, en su núm. 1, que en el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

Con más razón es así dado lo dispuesto en el núm. 3 del último precepto antes transcrito.

B) Las segundas coinciden sustancialmente con las expuestas en la sentencia recurrida, siendo en suma las que expresamos a continuación: a) Criterio ya seguido por este Tribunal.

En efecto, la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm.

302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 1ª, 28/02/2007 (rec. 302/2004)proyecto de obras, consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC Legislación citadaLRJAP art.

43.2 ). En esa línea, razonó a continuación lo siguiente: [...] El artículo 43 LPAC Legislación citadaLRJAP art. 43 , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 Legislación citadaLRJAP art. 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC Legislación citadaLRJAP art. DA 3 que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC , y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

[...] La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

[...] Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 Legislación citadaLRJAP art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

b) Criterio cuyo acierto resulta patente en un caso como el de autos.

Con independencia de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, se presenta como muy anómalo que un militar de tropa y marinería que ha suscrito y renovado un compromiso inicial y ha formalizado después un compromiso de larga duración, desconozca cuál es el cauce a seguir para obtener lo que pretende en este proceso, que no es en modo alguno el seguido. Ahí, ante una regulación procedimental específica y exenta de dudas, debe afirmarse que la solicitud deducida, por desatenderla frontalmente y no situarse dentro del cauce que prevé, no podía producir efecto jurídico alguno.

Amén de ello, al interpretar el ordenamiento jurídico-administrativo no han de olvidarse los principios que la mejor doctrina denomina institucionales, pues desde ellos debe interpretarse el sentido de las reglas concretas, precisar su ámbito de aplicación, y articular todas ellas entre sí. Lo cual, aplicado al caso de autos, conduce de nuevo a que las normas del art. 43 de la Ley 30/1992 Legislación citadaLRJAP art. 43 no pudieran ser interpretadas de modo aislado y sí en conexión con las que regulan el procedimiento a seguir para obtener el derecho que el actor pretendía y pretende.

En definitiva, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinada cuestión, es en él, no en otro, donde ha de adoptarse tal decisión.

OCTAVO . Respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión.

En aplicación de lo razonado, debemos responder que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992 , de 26 de noviembreLegislación citadaLRJAP art. 43.1.2, no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común'.

Este Tribunal acoge íntegramente los argumentos expuestos por la Sentencia citada. Reiteramos que el procedimiento administrativo a seguir para que un militar de tropa y marinería obtenga la condición de permanente e ingrese, así, en la carrera militar, es un procedimiento selectivo dirigido a cubrir las plazas que se determinen en la provisión anual y compuesto de dos fases: de evaluación y de selección a través de un concurso-oposición. Como señala el Tribunal Supremo, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinada cuestión, es en él, no en otro, donde ha de adoptarse tal

Fallo

Por lo argumentado, desestimamos el recurso contencioso administrativo.



CUARTO.- No procede la condena en costas, habida cuenta de las dudas de derecho que suscitaba la cuestión planteada que ha precisado de un pronunciamiento del Tribunal Supremo quien apreció interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia ( artículo 139.1 de la LJCA ).

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española, F A L L A M O S DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Díaz, en representación de D. Sagrario contra a Resolución del Ministerio de Defensa de 27 de Octubre de 2016 por la que se desestima de forma el recurso de alzada interpuesto contra la resolución presunta que denegó la su solicitud inicial de reconocimiento a permanecer en las Fuerzas Armadas con un compromiso único de carácter permanente; por ser actos conformes a Derecho. Sin condena en costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA . En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.