Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 595/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4544/2017 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00595/2019

Procedimiento Ordinario número: 4544/2017

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO

En la ciudad de A Coruña, a 25 de noviembre de 2019.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4544/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN CAMBA MÉNDEZ, en nombre y representación de APARCAMIENTO CATEDRAL DEL NOROESTE, S.L., asistida por el Letrado D. XOAN ANTÓN PÉREZ LEMA contra la resolución de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de 7 de septiembre de 2.017 por la que se desestimó el recurso de reposición contra la sanción de 72.624 € impuesta por Resolución de 7 de junio de 2017.

Es parte demandada la Xunta de Galicia, representada y defendida por la Letrada de la Xunta Dª. MÓNICA GARROTE RICO.

Antecedentes

PRIMERO.-De la presentación y admisión del recurso.

Presentado escrito de interposición del recurso contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en el Art. 45 de la LRJCA, por Decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

SEGUNDO.-De la presentación de la demanda.

Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule y se deje sin efecto la resolución recurrida.

TERCERO.-De la contestación de la demanda.

Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.

CUARTO.-Sobre la cuantía del recurso, prueba y señalamiento.

Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 21 de noviembre de 2019.

Es Ponente el Magistrado D. Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

El objeto del presente recurso es la resolución de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de 7 de septiembre de 2.017 por la que se desestimó el recurso de reposición contra la sanción de 72.624 € impuesta por Resolución de 7 de junio de 2017 en razón de la supuesta comisión de una infracción grave en materia de subvenciones.

SEGUNDO.-Fundamentos de la impugnación del recurrente.

La entidad recurrente después de señalar que en el expediente se acordó el reintegro de la subvención por importe de 36.312 € concedida pero que las resoluciones recurridas imponen una multa por el doble de su importe por supuesto falseamiento de las condiciones requeridas para su otorgamiento, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a)la resolución sancionadora se dictó en un expediente caducado como consecuencia de computar como fecha de alzamiento de la suspensión acordada una fecha posterior a la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal, indicando que se recibió en la Consellería el Decreto del Fiscal el 15 de diciembre de 2016 y se acordó el alzamiento de la suspensión el 21 y la resolución sancionadora adoptada el 7 de junio no se notificó hasta el 19 de ese mes (documento 24 del expediente); b)la falta de tipicidad de la conducta imputada en atención a que la entidad recurrente no aportó facturas de cambio de luminarias que realizara la comunidad de la planta -1 de la Calle Galeras en Santiago, hecho que se consideró como inexistente por el Decreto de la Fiscalía de Santiago de Compostela, en todo caso advierte que la entidad recurrente y TUGALO, S.L. tienen como único socio a LUZMEN, S.L. y cualquiera de ellas tiene la condición de PYMES para ser beneficiario de la ayuda, pero la Orden de convocatoria no exigía la condición de propietario de las instalaciones, por lo que entiende que no incurrió en ninguna conducta de ocultación o falsamiento, insistiendo que la comunidad de propietarios de Galeras no abonó la factura 12/10 de 31 de diciembre de 2013 que fue rectificada y anulada por la Factura de 30 de diciembre de 2014..

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se anulen las resoluciones recurridas con imposición de costas a la administración demandada.

TERCERO.-Fundamentos de la oposición de la administración demandada.

Por la Letrada de la Xunta de Galicia se opuso al recurso señalando que en caso de suspensión del procedimiento el plazo queda suspendido con la notificación del acuerdo y se reanuda con el acuerdo de levantamiento de la suspensión, no con su notificación, por lo que no puede mantenerse la posición de la recurrente, por lo que alzada la suspensión del procedimiento por la Resolución de 21 de diciembre el plazo invertido en su tramitación no superó los 6 meses, por lo que concluye que el procedimiento no estaba caducado.

En cuanto a la cuestión de fondo señala que la conducta imputada encaja en la infracción muy grave del Art. 56 letra a) de la Ley de Subvenciones porque cobró el importe de la subvención en base a una documentación que aportó en fase de justificación entre las que se encontraba una factura de 43.742,58 € por sustitución de led ocultando que TUGALO (propietaria del aparcamiento) había girado una factura a la Comunidad a la que pertenecen las plazas de la plante -1 por importe de 10.935,65 €, indicando que en la resolución impugnada que aquella entidad reconoció que repercutió a la Comunidad el coste de sustitución de las lámparas.

En atención a lo expuesto termina interesando la desestimación del recurso con imposición de las costas.

CUARTO.-De los antecedentes de la resolución recurrida.

Del contenido del expediente sancionador y de la resolución recurrida resultan los siguientes datos relevantes:

1.-Acuerdo de incoación del expediente se adoptó el 21 de septiembre de 2016.

2.-En el mismo acuerdo se acordó la suspensión con traslado al Juzgado decano y al Ministerio Fiscal. No se discute que el referido acuerdo fue notificado a la interesada el 5 de octubre de 2.016.

3.-Por Decreto de 9 de diciembre de 2016 la Fiscalía decretó el archivo de las diligencias de investigación, con entrada en la Xunta el 15 de diciembre de 2016.

4.-Por Resolución de 21 de diciembre de 2016 se alzó la suspensión y por Acuerdo de 7 de junio de 2017 se impuso la sanción de 72.624,00 €.

5.-La resolución fue notificada al recurrente el 19 de junio de 2017.

6.-Formulado recurso de reposición fue desestimado por la resolución recurrida.

QUINTO.-Sobre la caducidad del expediente sancionador.

En el presente caso ambas partes admiten que el plazo para la resolución y notificación del expediente sancionador es de 6 meses, lo que se discute es sí estaba o no excedido cuando se notificó la resolución sancionadora, para ello resulta trascendental determinar cuándo ha de entenderse alzada la suspensión acordada en virtud de la dación de cuenta al Ministerio Fiscal por sí los hechos pudieran ser constitutivos de infracción penal.

Pues bien con arreglo a lo que dispone el Art. 53 de la Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia -que reproduce lo que dispone el Art. 55 de la Ley General de Subvenciones estatal- en el caso de concurrencia de actuaciones administrativas y penales la administración ha de abstenerse de seguir el procedimiento en tanto no le conste el archivo de las diligencias penales o la devolución de las diligencias por el Ministerio Fiscal al disponer:

ARTÍCULO 53. CONCURRENCIA DE ACTUACIONES CON EL ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

1. En los supuestos en los que la conducta pudiera ser constitutiva de delito, la administración pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el ministerio fiscal.

2. La pena impuesta por la autoridad judicial excluirá la imposición de sanción administrativa si se le impuso al mismo sujeto por los mismos hechos e idéntico fundamento a los tenidos en cuenta en el procedimiento sancionador.

3. De no estimarse la existencia de delito, la administración iniciará o continuará el expediente sancionador en base a los hechos que los tribunales hayan considerado probados.

Pues bien, siendo ello así hemos de concluir que ha de estarse a la entrada del Decreto de archivo de las diligencias penales incoadas por el Ministerio Fiscal, en este sentido se pronuncia también la jurisprudencia, así:

St. de la Audiencia Nacional de 27 de marzo de 2019 (Recurso 603/2017) al señalar:

La prejudicialidad penal, que es la pendencia ante la jurisdicción penal de cualquier procedimiento que pueda tener incidencia en lo resuelto en el expediente administrativo, determina que no compute para la caducidad o la prescripción este tiempo de espera hasta tanto conste sentencia o resolución firme de sobreseimiento, pues la caducidad opera sobre la premisa de la posibilidad de actuación administrativa. Conforme se acaba de exponer, el principal objeto de debate en este proceso se centra en concretar el momento en que debe reanudarse el cómputo del plazo de caducidad en el procedimiento sancionador suspendido como consecuencia de la tramitación de diligencias penales. Recordemos que el acuerdo alzando la suspensión es de fecha 4/07/2016, si bien retrotrae sus efectos a la fecha en que tuvo entrada en el órgano administrativo el auto de sobreseimiento, fecha 8/06/2016.

La Administración demandada parte de la premisa de que cuando la Delegación Territorial recibe el auto de sobreseimiento provisional no consta que fuera firme. Pero sucede lo contrario: el auto es dictado el 23/05/2016 y la recepción por el órgano administrativo tiene lugar el 8/06/2016. El órgano judicial no remite nunca al órgano administrativo una resolución comunicando la finalización del proceso penal si ésta no es firme o ha sido objeto de recurso de reforma o apelación de forma subsidiaria o directa. En cualquier caso podría haber sido objeto de prueba la fecha de la firmeza, que correspondería a la Administración a la que hay que exigir una actuación diligente encaminada a informarse de la marcha y del resultado del proceso penal seguido; en segundo término de haber apreciado que la resolución judicial no era firme no tendría que haber continuado con el trámite del expediente sancionador como así hizo.

La STS, Contencioso sección 7, de 6 de junio de 2014, recurso 573/2013 , y en que en un supuesto de sanción disciplinaria se considera que el cómputo del plazo de caducidad, interrumpido por la suspensión del expediente, se reanuda al recibir la Administración el testimonio de la sentencia penal firme -sentencia que cuenta con un voto particular-. En la misma se trata de la controversia sobre la determinación del momento en que debe reanudarse el cómputo del plazo de caducidad cuando ha mediado la suspensión debido a la existencia de actuaciones penales por los mismos hechos, si es la fecha de la firmeza de la sentencia penal o aquella en la que se notificó dicha circunstancia a la Administración, y declara el Tribunal Supremo que en la medida en que la Administración ha de partir de los hechos declarados probados en el proceso penal, para reanudar el procedimiento suspendido ha de conocer esos hechos, y que si la Administración ha observado una actuación diligente encaminada a informarse de la marcha y del resultado del proceso penal, cabe aceptar que sea la fecha en la que reciba testimonio de la sentencia penal firme la que determine la reanudación del cómputo del plazo de caducidad.

Por nuestra parte también resolvimos de conformidad con lo anterior en la St. de 17 de marzo de 2016 (recaída en el Recurso 4611/2012) en la que dijimos:

Es decir, que ocurre lo mismo que en la normativa aplicada en la sentencia anteriormente referida, en cuanto que expresamente no recoge cuándo se continúa con el cómputo del plazo de caducidad; y partiendo de que en todo caso ha de ser una resolución judicial firme, y de que en este caso la Administración demandada estaba personada y que solicitó información sobre el estado de las actuaciones en varias ocasiones, ha de considerarse que solo cuando se le notifica la resolución judicial firme de archivo es cuando continúa el cómputo del plazo.

En el presente caso la literalidad del Art. 53 obligan a considerar como fecha de alzamiento de la suspensión acordada la fecha de entrada del Decreto de archivo dictado por el fiscal, de forma que hemos de atender a la fecha de 15 de diciembre de 2016 y no del 21 -en la que se acordó la reanudación del expediente sancionador- con la consecuencia siguiente:

- Entre el acuerdo de incoación del expediente y la notificación de la suspensión al interesado pasaron 12 días, en tanto que entre la fecha de recepción del decreto de fiscalía y la notificación de la resolución pasaron 5 meses y 22 días, por lo que sumados los 12 días anteriores hemos de concluir que se excedió el plazo de 6 meses, lo que determina que hayamos de acoger este motivo del recurso y anular la resolución recurrida por caducidad del expediente, sin entrar en el segundo motivo de impugnación esgrimido por la parte recurrente y sin entrar en la posibilidad de incoar un nuevo expediente para el caso de que no hubiese prescrito la infracción.

SEXTO.-Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la parte recurrente, pero con la limitación a la cantidad máxima de 1.500 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso interpuesto por la Procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN CAMBA MÉNDEZ, en nombre y representación de APARCAMIENTO CATEDRAL DEL NOROESTE, S.L., contra la resolución de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de 7 de septiembre de 2.017 por la que se desestimó el recurso de reposición contra la sanción de 72.624 € impuesta por Resolución de 7 de junio de 2017, ANULANDO LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS, con imposición de costas a la administración limitadas a la cantidad máxima de 1.500 €.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.