Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 595/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 344/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0002529
Recurso de Apelación 344/2019
Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : D. Genaro
LETRADO Dña. CRISTINA ORTIZ TAMAYO, CL/: ORENSE, 18 PISO 5º PTA. 2, C.P.:28020 MADRID
(Madrid)
SENTENCIA Nº 595/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid, a 25 de julio de 2019.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 344/2019 ante la misma pende de resolución
y que fue interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la DELEGACIÓN DEL
GOBIERNO DE MADRID, contra la Sentencia de 31 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el
mismo con el número 59/2018, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don
Genaro contra la resolución de 13 de diciembre de 2017, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid,
por la que se le denegó la solicitud de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, 1ª renovación, por él
solicitada el 30 de agosto de 2017.
Ha sido parte apelada don Genaro , representado y asistido por la Letrada doña Cristina Ortiz Tamayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de octubre de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 59/2018, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: 'QUE DEBO ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Genaro , contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 13 diciembre de 2017, en la que se denegó la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, primera renovación, solicitada el día 30 de agosto de 2017 por el ahora demandante, anulándola por no ser conforme a derecho, acordando que por la Administración demandada se proceda a otorgar al ahora demandante la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, primera renovación, que había solicitado el día 30 de agosto de 2017, al tratarse esa medida de una competencia de aquella. Sin costas.'.



SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por la Delegación del Gobierno de Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación don Genaro representado y asistido por la Letrada doña Cristina Ortiz Tamayo.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 24 de julio de 2019.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 31 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 59/2018, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Genaro contra la resolución de 13 de diciembre de 2017, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se le denegó la solicitud de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, 1ª renovación, por él solicitada el 30 de agosto de 2017.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional el Abogado del Estado solicitando 'que dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, dicte otra que desestime íntegramente la demanda, confirmando la resolución impugnada'.

En apoyo de dicha pretensión y considerando que es plenamente conforme a derecho la resolución administrativa recurrida, el Abogado del Estado pone de manifiesto que consta en el expediente administrativo un informe gubernativo desfavorable fundado en la existencia de un procedimiento penal en trámite, que debe considerarse causa suficiente para la denegación de la renovación de la autorización solicitada; que se han pronunciado en estos términos otros Tribunales Superiores de Justicia y, así, cita la sentencia 543/2011, de 19 de julio , del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la sentencia 447/2008, de 29 de septiembre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra , y, la sentencia 312/2013, de 20 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 de Barcelona.

Don Genaro , por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que es conforme a derecho, e insiste en el argumento de que la existencia del informe gubernativo desfavorable no es causa suficiente para la denegación de la renovación de la autorización de residencia solicitada.



SEGUNDO .- La sentencia apelada comienza identificando en el primero de sus fundamentos de derecho la resolución recurrida y expone, sucintamente, las alegaciones de las partes; en el segundo de sus fundamentos de derecho señala que la clave en este proceso ' gira alrededor de la causa alegada por la Administración, es decir, la existencia de un informe gubernativo desfavorable, fechado el día 10 de noviembre de 2017, por la existencia de las Diligencias número 20942, de fecha 14 de junio de 2017, por presunta la comisión de un delito de amenazas y daños, y de las Diligencias número 5988, de fecha 5 de mayo de 2014, por la presunta la comisión de un delito de falsificación de documentos (folio 15 del expediente administrativo) '.

En el tercero de sus fundamentos de derecho señala que la cuestión que constituye el centro del debate jurídico es la relativa a la suficiencia del informe policial desfavorable para denegar la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, primera renovación, solicitada por don Genaro . Se pone de relieve al respecto que el demandante ha acreditado ' que las Diligencias número 20942, de fecha 14 de junio de 2017, por presunta la comisión de un delito de amenazas y daños fueron archivadas y sobreseídas por un Auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 49 de Madrid, el día 26 de septiembre de 2014 (documento número 2 del escrito de demanda). Con relación a la segunda causa penal iniciada contra el interesado no consta su estado de tramitación .' Cita la sentencia apelada la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de enero de 2004 ; también cita la dictada por la Sección Segunda de esta Sala de este Tribunal Superior de Justicia, de 24 de julio de 2013, en el recurso de apelación 118/2013 .

Analiza la sentencia apelada la falta de proporcionalidad de la decisión adoptada por la administración y cita la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007 que, en parte, transcribe; asimismo, cita la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 , la sentencia dictada por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de diciembre de 2015 , y la sentencia de 22 de abril de 2016 , en relación con la valoración de las circunstancias relativas al arraigo familiar, laboral y social.

Finalmente, concluye que procede la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto y la anulación del acto administrativo impugnado, y ordena a la administración que otorgue a don Genaro la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, primera renovación, que había solicitado día 30 de agosto de 2017, en atención a las siguientes consideraciones: ' En el supuesto enjuiciado en estos autos el arraigo familiar del actor puede admitirse a la vista de la documentación aportada con el escrito de demanda y la obrante en el expediente administrativo.

Con relación a su arraigo laboral, se aporta un contrato de trabajo indefinido (documento número 8 del escrito de demanda), pero no consta el historial laboral del mismo, es decir, si con anterioridad a la fecha del referido contrato (28 de julio de 2017), había trabajado, cuándo y dónde. Por lo tanto, las pruebas aportadas no son sólidas a ese respecto.

El arraigo social debe cuestionarse, dado el antecedente policial con que cuenta el recurrente.

Recopilando todo cuanto antecede, parece desproporcionada la decisión adoptada por la Administración demandada dada la existencia de una detención policial cuyo destino procesal es desconocido, al valorarla con el arraigo familiar del actor y su limitado arraigo laboral. Tampoco puede desconocerse los razonamientos favorables al actor recogidos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de octubre de 2018 , en la que se concedió al recurrente la medida cautelar que este Juzgado había denegado.

En consecuencia, procede estimar el presente recurso, anulando el acto administrativo impugnado, acordando que por la Administración demandada se proceda a otorgar al ahora demandante la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, primera renovación, que había solicitado el día 30 de agosto de 2017, al tratarse esa medida de una competencia de aquella. '

TERCERO .- Pues bien, resulta que han sido analizadas de manera pormenorizada las diversas cuestiones planteadas por el actor en su escrito de demanda y que ha sido analizado el arraigo en el que, en parte, se ha basado el actor para esgrimir su pretensión de anulación de la resolución recurrida.

En el análisis de dicho arraigo se ha realizado una valoración diferenciada del arraigo relativo al arraigo familiar, al arraigo social, y al arraigo laboral del actor, y, así, se considera, y razona, que no son sólidos los datos relativos al arraigo laboral de don Genaro dado que si bien aportó con su demanda un contrato de trabajo indefinido, no consta su historial laboral, de tal manera que se desconoce si con anterioridad a la fecha del contrato había trabajado, durante que periodo y en que concreto lugar o empresa. En relación con el arraigo social también se considera que el dato relativo a su detención contradice dicho arraigo y, además, pone de relieve que se desconoce el destino procesal de la detención policial que sufrió el recurrente, pero se concluye que, no obstante, la detención sufrida por el actor puesta en relación con su arraigo familiar y su limitado arraigo laboral, permite concluir que resulta desproporcionada la decisión adoptada por la administración.

Realmente mediante el recurso de apelación interpuesto por la administración demandada no se cuestionan dichas consideraciones habida cuenta de que se hace hincapié en la existencia de un informe policial desfavorable emitido en el expediente administrativo, que motivó la denegación del permiso temporal de residencia y trabajo, primera renovación, solicitada por don Genaro , informe gubernativo fundado en la existencia de una causa penal en trámite.

También hemos de recordar que cuando se accedió a la medida cautelar solicitada por don Genaro este tribunal ya formuló en las siguientes consideraciones que, ahora, tampoco han quedado desacreditadas; así, decíamos: 'A los efectos que corresponden valorar dichos documentos en la presente pieza de medidas cautelares, y sin prejuzgar la decisión que, en cuanto al fondo, pudiera corresponder, ese tribunal considera procedente acordar la medida cautelar tendente a evitar que la ejecución de la resolución recurrida, acto de contenido negativo, pudiera suponer una modificación de la situación jurídica de la que disfrutaba el recurrente con anterioridad a misma, y que pudiera causar una situación de daño a sus intereses familiares, sociales y laborales: tal y como indiciariamente consta el recurrente tiene uno de sus hijos escolarizado, le consta haber estado trabajando para mantener a su familia, sus dos hijos y su mujer han disfrutado de un permiso de residencia (al menos hasta agosto 2017) habiendo presentado el recurrente un contrato de trabajo en fecha próxima a la expiración de su permiso de residencia y trabajo inicial. Por otra parte, también procede señalar que dado que en el certificado presentado por el recurrente relativo a sus antecedentes penales es de fecha 12 de enero de 2018, supuestamente las diligencias policiales que le fueron abiertas no continuaron en sede judicial, afirmación que se realiza única y exclusivamente a los efectos cautelares aquí analizados y teniendo en cuenta la limitación de medios propia del presente incidente cautelar. ' Pero es lo cierto que el informe gubernativo, por sí solo, por su mera existencia, no puede constituir causa de denegación del permiso solicitado dado que lo que procede es la valoración de los datos que a través del informe gubernativo son incorporados al expediente administrativo. Y resulta que a pesar de que la sentencia apelada pone de relieve que se desconocen el destino procesal de la detención sufrida por el actor, tampoco en esta instancia se aporta por parte de la administración demandada información acerca del iter seguido, o estado de la tramitación, del procedimiento penal en el que se afirma que se basa el informe gubernativo.

Por ello, en definitiva, consideramos que mediante el recurso de apelación interpuesto no han quedado desvirtuadas las razones y motivación de la decisión judicial impugnada y, en consecuencia, procede la desestimación del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , considera este tribunal que no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante a pesar de haber sido desestimado el recurso de apelación que venimos analizando teniendo en cuenta que la cuestión planteada podría plantear dudas como consecuencia de los datos incorporados a las actuaciones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 344/2019 interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE MADRID , representada y asistida por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de un 31 de octubre de 2018 , que se confirma, sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0344-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0344-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.