Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 597/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 88/2015 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

ROLLO DE APELACIÓN 88/2015

SENTENCIA n.º 597/2016

Iltmo/as. Sras/es.:

Presidenta:

DÑA.ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. MARCOS MARCO ABATO

En VALENCIA, a 21 de diciembre de 2016

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Gabriela representada por el Procurador D. Emilio G. Sanz Osset y dirigida por el Letrado D. Juan I. Bas Marí, contra la Sentencia n.º 438/2014del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, Recurso nº 188/2015 ;siendo apelado el Ayuntamiento de Poble Nou de Benitatxell que ha comparecido en esta instancia representado por la Procuradora Dª Eva Domingo Martínez y dirigido por el Letrado D. Rafael Daniel Agulló Mateu.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la Sentencia n.º 438/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante desestimatoria del Recurso nº 188/2015 , interpuesto frente a la Resolución de fecha 28/11/2012 del tribunal constituido para la resolución de los escritos sobre valoración de méritos respecto de las pruebas convocadas por el Ayuntamiento de Benitatxell para la contratación temporal en régimen laboral (75% de jornada) de 1 plaza de conserje hasta la jubilación total del titular del puesto de trabajo, motivada por la jubilación parcial anticipada del mismo, mediante contrato de relevo en el Ayuntamiento (expediente nº NUM000 ), y la posterior inadmisión y desestimación por silencio administrativo negativo del Recurso de Alzada interpuesto en fecha 17-12-2012 frente a la anterior Resolución.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la actora, tras argumentar lo que estima conducente a su derecho, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y, revocando la sentencia apelada,se declare la nulidad, la anulabilidad o la disconformidad a Derecho de la resolución de 28/11/2012; se reconozca el derecho de la actora, según puntuación que debió obtener, a ser llamada para cubrir el puesto de trabajo de Conserje, se declare el derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos al no ser designada para cubrir dicho puesto de trabajo cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia, condenar a la Administración demandada a pasar por las antedichas declaraciones y sus consecuencias y se condene en costas a la demandada.

Por la contraparte se solicita la desestimación del recurso con costas a la apelante.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 07/12/2016, como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la sentencia n.º 438/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, desestimatoria del Recurso nº 188/2015 interpuesto frente a la Resolución de fecha 28/11/2012 del tribunal constituido para la resolución de los escritos sobre valoración de méritos respecto de las pruebas convocadas por el Ayuntamiento de Benitachell para la contratación temporal en régimen laboral (75% de jornada) de 1 plaza de conserje hasta la jubilación total del titular del puesto de trabajo, motivada por la jubilación parcial anticipada del mismo, mediante contrato de relevo en el Ayuntamiento (expediente nº NUM000 ), y la posterior inadmisión y desestimación por silencio administrativo negativo del Recurso de Alzada interpuesto en fecha 17-12-2012 frente a la anterior Resolución.

SEGUNDO.-La demandante en su apelación, en primer lugar se remite a los antecedentes de la sentencia apelada, salvo en lo que se contradijera en los motivos que expone, y en segundo lugar desarrolla sus alegaciones en los motivos siguientes:

1º.- La no apreciación por la sentencia apelada de desviación de poder y vulneración de las bases de la convocatoria por parte del tribunal calificador respecto del mérito definido como experiencia profesional (fundamento jurídico 3º).

2º.- La no apreciación por la sentencia impugnada de desviación de poder y vulneración de las propias bases de la convocatoria por parte del tribunal calificador respecto del mentón definido como Formación y Titulación.

3º.- La no apreciación por la sentencia impugnada de desviación de poder y vulneración de las bases por parte del tribunal respecto del mérito descritocomoConocimiento Idiomas, inglés alemán francés (fundamento jurídico cuarto).

4º.- Impugnación de fundamento de derecho sexto de la sentencia.

5º.- Impugnación del pronunciamiento sobre costas.

TERCERO.-Se procede a examinar cada motivo y los argumentos expuestos por la contraparte todo ello en relación con la sentencia apelada.

El 1º: La no apreciación por la sentencia apelada de desviación de poder y vulneración de las bases de la convocatoria por parte del tribunal calificador respecto del mérito definido como experiencia profesional (fundamento jurídico 3º):

Las bases de la convocatoria respecto del mérito denominado experiencia profesional establecen que 'La experiencia en puesto de trabajo en categoría equivalente a la convocada se valorará a razón de un punto por año de servicios prestado en la Administración Pública o en el Sector Privado. En ningún caso la puntuación de este apartado podrá exceder de 10 puntos'.Y se regula a continuación la forma de su acreditación.

A) Aduce la apelante que aportó y justificó en la oposición un periodo de más de tres años trabajados por cuenta ajena para la empresa CALIMA VACACIONES, S.L., (documento 7 de la demanda) que fue computado y valorado en 3 puntos; no así sus servicios prestados comoautónoma durante más de seis años para la empresa OBRAS E IMPORTACIONES KLINNA, S.L. (documento 8 de la demanda), que finalmente no fue puntuado.

Se señala:

1º.- Los servicios prestados por la apelante fueron valorados y puntuados en un primer momento por el tribunal calificador: acta de la sesión de 22/11/2012, asignándosele un total de 6puntos en el apartado de experiencia profesional, aunque en realidad se le debieron asignar 9(3por los tres años trabajados por cuenta ajena y 6por los seis años de trabajo para la empresa OBRAS E IMPORTACIONES KLINNA.S.L.); el testimonio de Don Juan en el juicio corroboró que los dos certificados de empresa aportados por la demandante habían sido estimados como aptos y puntuables; se subraya que en el documento 8 se establece con claridad que el trabajo fue como autónoma. Si el tribunal no hubiera cambiado su criterio, el 28/11/2012, se habría situado a lademandante en primer lugar en la calificación general de la oposición y fue un brusco, sorpresivo e injustificado cambio de criterio por parte de la mayoría del tribunal respecto de la valoración del trabajo por cuenta propia lo que privó a la demandante del acceso al puesto de trabajo ofertado.

2º.- Ante lo argüido en la sentencia apelada, se sostiene que la base no exige que los servicios se realicen por cuenta ajena, pues no se distingue por cuenta propia o por cuenta ajena; que tampoco descarta la base que las relaciones de trabajo están reguladas por el derecho mercantil no por el laboral; que la ley 20/2007, de 11/07, del Estatuto del trabajador autónomo, en su art. 4 reconoce el derecho del trabajador autónomo a no ser discriminado; que para valorar si los trabajos prestados para la empresa son los exigidos por las bases hay que atender a los efectivamente prestados a las funciones realizadas en el certificado emitido por la empresa, que fueron valorados favorablemente en el acta de 22/11/2012 por el tribunal calificador, frente a los criterios expresados en el acta de la sesión de 28/11/2012 que descarta valorar el certificado al introducir en ese momento que 'no es valido, porque en la vida laboral aportada consta su condición de autónomo, extremo que se ratificaen el certificado presentado, con la categoría de administrativa, y por tanto, no seacredita su condición de empleado por cuenta ajena de la empresa que certifica, dada su condición de autónomo, ni la categoría convocada', pero, subrayando la apelante que con ello el tribunal no cuestiona que los servicios prestados sean los exigidos en las bases.

3º.- Se había cuestionado por el Ayuntamiento que el certificado emitido por OBRAS E IMPORTACIONES...no se compadecía con la información obrante en el certificado de vida laboral, en el que la demandante constaba como autónoma en la actividad de construcción de edificios residencia, lo cual es sólo uno de los objetos sociales de esa empresa debiéndose estaral certificado emitido por la misma. En ese documento, además, consta que la demandante ostentaba la categoría de administrativa, y ello no fue un obstáculo para que en la sesión de 22/11/2012 fuera puntuada su experiencia profesional, de la misma manera que para la otra empresa CALIMA VACACIONES, S.L.

Concluye diciendo que la demandante acreditóen forma y de acuerdo a su propia naturaleza la experiencia profesional obtenida como trabajadora por cuenta propia para la empresa OBRAS E IMPORTACIONES ... Y dicho mérito no fue debidamente computadopor el tribunal calificador de la oposición, produciéndose con manifiesta desviación de poder y resultando en consecuencia un acto nulo por lo que debe revocarse la sentencia impugnada en este extremo.

B) Frente a ello, en punto a la 'Experiencia laboral' por el Ayuntamiento se defiende la corrección jurídica de la actuación del tribunal calificador y de la sentencia al valorar esta cuestión. En concreto se destaca que es obvio que 'se piensa' en trabajadores por cuenta ajena; que no existe el contrato de 'autónomo'; que tampoco existe una categoría que se corresponda con conserje en la que pueda inscribirse el trabajador autónomo -la que se presenta con el certificado de vida laboral es autónomo 'de la construcción'-, que los certificados debían ser corroborados por la vida laboral; que la demandante fue la única candidata a la que se valoró la vida laboral, desestimándose al resto de los candidatos por no haberla acreditado adecuadamente; que la revisión de la puntuación se realizó en el seno interno del tribunal sin que ello supongareformatio in peiuscomo razona la sentencia; que el certificado aportado por la demandante, como le dijo el tribunal calificador, no incluía una categoría profesional que se correspondiese con la referida; y que no duda la parte apelada que puedan existir trabajos que por su naturaleza puedan prestarse indistintamente como trabajador por cuenta ajena o como trabajador por cuenta propia, pero que no es el caso de conserje, a lo que se añade que la vida laboral aparece en términos que no tienen la mínima similitud con aquel.

C) Pues bien, a este respecto, la sentencia apelada concluye lo siguiente:

'Esta alegación debe ser desestimada, ya que las propias bases hablan de servicios prestados para otra empresa privada o para la Administración pública, pero no se contempla el trabajo prestado como trabajador autónomo; pues como señala el Ayuntamiento en su contestación a la demanda las relaciones que pueda haber entre una empresa quien trabajador autónomo se regulan por el derecho mercantil y no por el laboral. Y dentro de las distintas categorías que pueden ser objeto de inscripción como trabajo autónomo no hay ninguna que corresponda conserje (cargo evidentemente que se ejerce siempre trabajando para otra parte).'

A la vista de los términos de la convocatoria, que exige la certificación de la empresa y el certificado de vida laboral, los alegatos de la demandante en este orden de cosas no han de tener favorable acogida: se considera que la acreditación que aporta la recurrente de esa experiencia laboral es insuficiente para entender cumplida la base. La clave es la 'experiencia laboral' en los términos que recoge la base: 'La experiencia en puesto de trabajo en categoría equivalente'y para su acreditación se requiere, se reitera, tantoel certificado de la empresa, como el de la vida laboraly de éseno se deduce la categoría laboral 'equivalente',pues no identifica tal extremo -ni siquiera la empresa; sólo se alude a la actividad: 'construcción de edificios residencia', a diferencia de lo que ocurre con el trabajo desarrollado por cuenta ajena, valorado por el tribunal calificador. Es esta valoración de la acreditación de la naturaleza y contenido de la prestación laboral en categoría equivalente, se insiste, lo que lleva a la desestimación de este motivo de impugnación -y no el hecho de que fuera o no 'por cuenta ajena', cuestión en la que se considera que no es preciso entrar-,.

Procede rechazar, por tanto, tal motivo del recurso.

CUARTO.-2º Motivo:La no apreciación por la sentencia impugnada de desviación de poder y vulneración de las propias bases de la convocatoria por parte del tribunal calificador respecto del méritodefinido como Formación y Titulación.

Las bases de la convocatoria respecto de ese mérito dicen:

'Cursos de formación y perfeccionamiento impartidos por centros oficiales de las Administraciones Públicas y demás Centros Oficiales acogidos al Plan de Formación continuada de las Administraciones Públicas,directamente relacionados con las funciones propias de la categoría convocada,se valorarán a razón de 1punto por 20 horas de curso. Y por Titulación académica superior a la requerida, 0,5 puntos, hasta un máximo de 2 puntos. En ningún caso la puntuación por este apartado podrá exceder de 10 puntos.

Dichos méritos se acreditaran documentalmente...'.

A) La demandante aportó, entre otros, su participación de asistencia a un curso de formación profesional ocupacional organizados por la Generalitat Valenciana sobre Aplicaciones Informáticasde Oficina (documento 9) y el tribunal desestimó el título por no ajustarse a las bases afirmando no estar directamente relacionado con las funciones propias de la categoría convocada.

Se alega por esa parteque el razonamiento del juzgado se excede en su actuación revisora al completar la falta de motivación, ofreciendo una explicación, equivocada en la opinión de la apelante, que ni siquiera había esbozado el tribunal calificador.

Las bases señalan como una de las funciones del puesto de trabajo 'gestionar y manejar todos los soportes técnicos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, desde internet, fotocopiadoras, scanner, etc.'.Aduce que es obvio el conocimiento informático para el uso de esos soportes técnicos y ése fue acreditado mediante un curso de 250 horas de duración en el que una de las materias tratadas es el aprendizaje de las aplicaciones informáticas de la oficina (Excel, Access, simulación informatizada). Para el jugador ese conocimiento sería excesivo cuando, se dice, una cualificación mayor incluye la menor.

Es importante tener presente -agrega-que las bases no establecen un porcentaje de coincidencia mínimo entre el curso seguido y los conocimientos requeridos en las funciones del puesto de trabajo, lo que hubiera obligado al tribunal calificador a valorar de manera equitativa dicho curso. Valoración que, se sigue alegando,no debería ser inferior a 2 puntos habida cuenta del número de horas del curso y de la importancia del conocimiento informático en el mismo.

Se concluyó señalando que el tribunal de oposición actuó en esta cuestión con arbitrariedad o, al menos, con error manifiesto por lo que se impugna el pronunciamiento judicial al no haber lo apreciado así.

B) Por el Ayuntamiento se dice en cuanto al 'Curso formativo' que el tribunal de selección identificó los contenidos del curso de referencia y valoró que no era idóneo en absoluto para el puesto convocado de conformidad con los contenidos en la convocatoria. El aportado (página 26) tiene los contenidos siguientes: planificación estratégica; facturación mecanizada; técnicas de venta; hoja de cálculo; bases de datos; y técnicas de búsqueda de empleo. A partir de ello se desprende que el curso aportado se corresponde con labores de auxiliar administrativo de una empresa dedicada a la venta o comercialización de productos, y no incluye curiosamente ni un solo módulo sobre internet. Las labores sobre las que versa la convocatoria son propias de la utilización de los aparatos como apoyo, funciones que tiene encomendadas el conserje.

C) La sentencia en este orden de cosas razona que 'El tribunal calificador no valoró este título por entender que el mismo no se ajustaba a las bases de, fundamentalmente por no estar 'directamente relacionado con las funciones propias de la categoría convocada'. Sin embargo, lo cierto es que el tribunal identifica los contenidos concretos del curso y acredita que el mismo no se corresponde con el contenido de la convocatoria. La convocatoria valoraba literalmente 'gestionar y manejar todos los soportes técnicos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, desde Internet, fotocopiadoras, escaners, etc.'. mientras que el curso aportado se refiere a: 'planificación estratégica de, facturación mecanizada de, técnicas de venta; hoja de cálculo; bases de datos; técnicas de búsqueda de empleo'. Deben mantenerse las apreciaciones realizadas por la Administración. De la comparación de ambos contenidos se desprende que el curso aportado por la parte actora está pensado para labores de auxiliar administrativo de una empresa dedicada a la venta o comercialización de productos; pero no se incluye ni un solo módulo sobre Internet, fotocopiadoras o escaners. Mientras que las labores de la convocatoria están más relacionadas con la utilización de los aparatos (el hardware) como apoyo al resto de funciones que tiene encomendada con carácter genérico un conserje. No se trata de un puesto convocado para un trabajo de oficina sino de conserjería, ujier, notificador, etc.

Valoración que se comparte por este tribunal:

-La formación que se alega se corresponde con un curso de 'aplicaciones informáticas de oficina' y tiene el contenido que se ha recordado por la contraparte: 'planificación estratégica' (dirección de una empresa adaptando coherentemente los elementos fundamentales que conforman toda la planificación...); 'facturación mecanizada' (control de ventas y gestión comercial, control de almacén, producción y proveedores); 'técnicas de venta' (clasificación de clientes, determinación del marco correspondiente de cada uno):; hoja de cálculo (Excel); bases de datos (Acces); 'simulación informatizada' (utilización de un programa, modificación de parámetros para adecuarlos a la normativa vigente)y 'técnicas de búsqueda de empleo' (directrices técnicas de la D.G. de F.I.P.).

- La base es muy precisa en cuanto a las funciones del puesto de trabajo, una de las cuales es 'gestionar y manejar todos los soportes técnicos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, desde internet, fotocopiadoras, scanner, etc.'y la formación a valorar, como se ha visto, deben estar 'directamente relacionadas con las funciones propias de la categoría convocada'.

En consecuencia, procede rechazar este motivo de impugnación.

QUINTO.-Tercer motivo: La no apreciación por la sentencia impugnada de desviación de poder y vulneración de las bases por parte del tribunal respecto del mérito descritocomoConocimiento Idiomas, inglés alemán francés (fundamento jurídico cuarto).

Las bases de la convocatoria respecto de esta cuestión establecen que 'conocimiento de idiomas de nacionales, como son el inglés, alemán y el francés, siempre que se acredite estar en posesióndel certificado pertinente con la correspondiente homologación, expedidos por la Escuela Oficial de Idiomas o Entidad Oficial competente, de acuerdo con la siguiente valoración: para el grado básico 3 puntos, para el medio 6 puntos, y para el superior 10 puntos. En ningún caso la puntuación de este apartado podrá exceder de 10 puntos'.

A) Pone de relieve la recurrente quedesde un principioaportó una papeleta de calificaciones acreditativa de alemán nivel medio que obra incorporada en el expediente administrativo y el depósito de título del certificado de nivel básico de alemán, que también obra del expediente y se acompañó como documento 10 de la demanda.

El tribunal calificador consideró que el depósito del título del certificado del nivel básico de alemán no acreditaba que estuviese en posesión del certificado pertinente por la correspondiente homologación, expedidos por la Escuela Oficial de Idiomas o entidad equivalente. No puntuó a la apelantepor este concepto con los tres puntos que merecía.

Se arguye que cualquiera de los dos documentos aportados eran suficientes para acreditar que tenía los conocimientos del nivel básico de alemán: la papeleta de calificaciones acreditativa de alemánnivel medio implica necesariamente haber obtenido el grado básico ya que sinsuperar éste no se puede acceder al superior; además, es concluyente el depósito del título de certificado de nivel básico expedido por la Escuela Oficial de Idiomas. En ese documento se dice que Doña Gabriela , con D,N.I. ...reúne los requisitos para la obtención del título de Certificado de Nivel Básico del Idioma alemány ha abonado la cantidad de 11,71 euros correspondientes a los derechos de dicho título, de acuerdo con las disposiciones vigentesdocumento fechado el05/11/2012,esto es dos días antes de finalizar el plazo de presentación de documentos para la convocatoria; por tanto, es evidente que no dependía de su voluntad de la aportación del certificado y que se había hecho lo posible para acreditar el mérito.

Se alega la sentencia del TS de 01/10/2014, de la Sección 7 ª, que se transcribe en la parte que estima significativa.

Concluye que la demandante acreditó en forma el conocimiento del idioma alemán a nivel básico y dicho mérito no fue debidamente computado por el tribunal calificador de la oposición, produciéndose desviación de poder y resultando ser, en consecuencia, un acto nulo por lo que debe revocarse la sentencia impugnada pan no pronunciarse de esa manera.

B) El Ayuntamiento, en lo que toca al conocimiento del idioma, insiste en que se exigía la aportación de certificado con su homologación. Se significa que no se aportó el certificado en la oposición ni siquiera en la demanda; fue en la vista cuando de contrariose intentó aportar los certificadosque, según manifestaba el letrado de la demandante, habían sido obtenidos con posterioridad a la presentación de la demanda, es decir para la vista que tuvo lugar a finales de 2014. Ante las alegaciones de la contraparte sobre la presentación del documento se señala que no era el documento exigido por la convocatoria y que el depósito no daba derecho a obtener el certificado, porque de haber dado derecho a ello, se habría obtenido por la demandante y aportado junto con la demanda, lo que evidenciaría que en la fecha de la oposición no estaba en condiciones de aportarlo y tenerlo mientras el resto de candidatos pudieron solicitarlo y obtenerlo dentro de los quince días dados por la convocatoria para ello. Se precisa que se aportaron documentos distintos de los exigidos en la base que exige contar con el documento, y no estar en disposición de obtenerlo; que la alegación de que debería habérsele concedido un plazo extra para aportar los documentos es cuestión que no viene recogida en las bases y carece de justificación dado que el resto de aspirantes sí presentaron los correspondientes certificados de la Escuela Oficial de Idiomas, algunos expedidos incluso el último día del plazo, el 07/11/2012.

C) En la sentencia se rechaza este motivo de impugnación en los términos siguientes: 'Nuevamente debemos acoger las alegaciones del Ayuntamiento. Lo requerido en la convocatoria era el propio certificado o la correspondiente homologación. El documento aportado no cumple con este requisito, pudiendo haber solicitado la parte actora un certificado a la escuela oficial de idiomas donde constase que la misma contaba con el título pertinente (o que el mismo no había sido todavía expedido por causas imputables a la propia Administración educativa). Los certificados en materia de idiomas están regulados por el Real Decreto 1629/2006, de 29 de diciembre, por el que se fijan los aspectos básicos del currículo de las enseñanzas de idiomas de régimen especial reguladas por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación (LOE). La argumentación del Ayuntamiento queda corroborada cuando la propia parte actora señala que debería habérsele concedido un plazo extra para aportar este documento, con lo cual reconoce que podría haberlo solicitado, máxime si se compara que el resto de candidatos si pudieron solicitarlos y aportarlos dentro del plazo de la convocatoria. La concesión de un plazo específico para la ahora parte actora hubiera supuesto un trato desigual respecto al resto de participantes en la convocatoria.'

Se considera que este motivo de impugnación sí debe tener favorable acogida, a partir de la base de la convocatoria, que, como ya se ha recordado, exige 'conocimiento de idiomasde nacionales, como son el inglés, alemán y el francés, siempre que se acredite estar en posesióndel certificado pertinente con la correspondiente homologación, expedidos por la Escuela Oficial de Idiomas'

En primer lugar es de destacar que el documento que acredita el depósito del título acredita, según su tenor literal, quereúne los requisitos para la obtención del título. Ese documento claramente certifica estar en posesión de ese nivel básico del conocimiento del alemán, pues no se advierte de qué otra manera puede interpretarse la expresión 'reúne los requisitos para la obtención del título de certificado'. Ello al margen de que también se aportó en el expediente, con la solicitud de participación en el concurso, la papeleta de calificaciones acreditativa de alemán nivel medio, quea prioriimplica haber obtenido el grado básico.

En segundo lugar, en efecto, el Real Decreto 1629/2006, de 29/12, por el que se fijan los aspectos básicos del currículo de las enseñanzas de idiomas de régimen especial reguladas por la Ley Orgánica 2/2006, de 03/05, de Educación, tiene por objeto, como se dice en su art. 1 'fijar las exigencias mínimas del nivel básico a efectos de certificación y las enseñanzas mínimas que deberán formar parte de los currículos que las Administraciones educativas establezcan para los niveles intermedio y avanzado, de los idiomas siguientes: alemán, árabe, chino, coreano, danés, finés, francés, griego, inglés, irlandés, italiano, japonés, neerlandés, polaco, portugués, rumano, ruso, sueco, lenguas cooficiales de las Comunidades Autónomas, y español como lengua extranjera'.Y en el art. 2 se establece:

1. Las enseñanzas del nivel básico de los idiomas a los que se refiere este real decreto tendrán las características y la organización que las Administraciones educativas determinen.

2. En la determinación del currículo de las enseñanzas del nivel básico y en la regulación de las respectivas certificaciones acreditativas de haber superado dicho nivel, las Administraciones educativas tendrán como referencia las competencias propias del nivel A2 del Consejo de Europa según se define este nivel en el Marco Común Europeo de Referencia para las Lenguas.

3. Los certificados acreditativos expedidos por las Administraciones educativas surtirán efecto en todo el territorio nacional y permitirán el acceso a las enseñanzas del nivel intermedio del idioma para el que han sido expedidos.

4. Las Administraciones educativas determinarán la valoración del certificado de nivel básico en los procesos de reconocimiento de méritos que gestionen.

5. Los certificados de nivel básico valdrán para acreditar competencia en idiomas, propia de ese nivel, en los procedimientos que a tales efectos establezcan las Administraciones públicas u otros organismos.

6. Los certificados de nivel básico deberán incluir, como mínimo, los datos siguientes:Órgano que lo expide, datos del alumno (nombre y apellidos, DNI o NIE o en su defecto número de pasaporte, fecha y lugar de nacimiento), idioma y nivel (básico), nivel del Marco Común Europeo de Referencia y fecha de expedición.'

No se ha discutido que en el momento de la presentación de la documentación la apelante no tuviera ya reconocido ese grado de conocimiento del idioma ni que no se correspondiera con los contenidos ni exigencias que regula la propia disposición reglamentaria -y disposiciones de desarrollo en su caso, a la vista del propio n.º 1 del precepto-; 'sólo' estaríamos ante el hecho de que no tenía el certificado que, se dice por la Administración,exigía la convocatoria, ycuya aportación, tal como se recuerda por la apelada, se procuró en el juicio; es claro que otros aspirantes aportaron documentación que sí fue admitida como acreditativa por considerar que se ajustaba a la base de la convocatoria consistente en 'certificación académica oficial' (caso de los aspirantes Sr. Pedro Enrique , Sra. María Rosario , por ejemplo). Pero ello no desvirtúa el contenido de lo que el aportado expresa; es más: el 'certificado' aportado contiene los requisitosque como mínimo exige el n.º 6 del art. 2y todo ello siempre en el bien entendido de que es documento expedido por Escuela Oficial.

Finalmente, exigencias propias de racionalidad y del principio de proporcionalidad a que se alude en la Jurisprudencia citada amparan y justifican esta conclusión.

Por tanto, se estima procede que estimar este motivo de impugnación en el sentido de considerar que la recurrente ha acreditado el conocimiento del idioma alemán, grado básico, a la que la base de la convocatoria atribuye 3 puntos.

SEXTO.-Impugnación de fundamento de derecho sexto de la sentencia.

Para el examen de este motivo del recurso, se reproduce ese fundamento:

'Otra de las cuestiones señaladas por la parte actora es el hecho de haberse reducido a la baja la puntuación inicialmente otorgada. Esta posibilidad no está fuera de la legalidad; y no rige respecto de la misma el principio 'non bis in idem', ya que no estamos ante un procedimiento administrativo sancionador. La sentencia citada por el Ayuntamiento Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de mayo de 2012 (Sala de lo Contencioso-Administrativo; Sec. 3 ª); Ponente: GARCÍA CARCÍA-BLANCO; Asunto 'Aprobados al Cuerpo de Tramitación procesal de Justicia', no puede ser considerada, ya que la misma fue luego anulada por STS de 8 de julio de 2013 (Sala III, Sec. 7 ª), Ponente: MURILLO DE LA CUEVA.

Sin embargo, sí puede citarse la SAN de 7 noviembre 2002 (Sala de lo Contencioso-Administrativo; sec. 3 ª); Ponente: TERRERO CHACÓN, Asunto: 'Concurso Ministerio de Trabajo y Seguridad Social', en la cual se señala:

'El cumplimiento de la citada sentencia del Tribunal Constitucional implica el reconocimiento del planteamiento de la actora, atinente a la incorrecta valoración llevada a cabo por la Administración respecto de los méritos específicos de Doña Juliana ., adjudicataria de la plaza de Jefe de Sección tipo 2, nivel c.d. NUM003 , área funcional NUM004 , Orden NUM002 , denominación NUM001 , centro de destino ... en la resolución recurrida. De esta forma, frente a la valoración de 27.2, aplicada a la señora S. en concepto de méritos específicos, debe asignarse a la misma una valoración de 20 puntos.

La referida reducción implica, a su vez, que la puntuación total de Doña Juliana . en el concurso de referencia deba entenderse reducida a 69,60 puntos, inferior a los 72,960 obtenidos por la actora, lo que conlleva, según se reconoce expresamente en la Sentencia del Tribunal Constitucional, que la Administración haya llevado a cabo una indebida adjudicación de la plaza en 'detrimento de la demandante de amparo'.

Procede, en consecuencia, dar cumplimiento a la Sentencia del Tribunal Constitucional, dictando nueva sentencia que estime en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Doña Francisca . contra la Resolución de la Subsecretaría de Servicios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 20 de septiembre de 1994, anulando la resolución recurrida en el particular que adjudica a Doña Juliana . la plaza de Jefe de Sección tipo 2, nivel c.d. NUM003 , área funcional NUM004 , Orden NUM002 , denominación NUM001 , centro de destino ..., y reconociendo el derecho de la recurrente a la adjudicación de la referida plaza, así como a todos los derechos económicos y profesionales inherentes a la misma desde la fecha en que debió serle adjudicada, siempre que no hubiera otra concursante con mejor derecho que hubiera recurrido y obtenido un pronunciamiento favorable'.

La VALORACIÓN DE LA PRUEBA testifical prestada por D. Juan , que formó parte del tribunal calificador de este concurso por ser en aquel momento delegado sindical en el Ayuntamiento, señala que no estaba de acuerdo en la valoración efectuada respecto del mérito concreto relativo a la valoración del trabajo efectuado, por lo que se apartó expresamente de la misma, siendo adoptada dicha decisión por el resto de los miembros del tribunal en cuanto órgano colegiado, por considerar que la valoración de un trabajador autónomo debería ser la misma que la efectuada para quien trabaja por cuenta ajena. Y que también formuló objeciones respecto a la acreditación del idioma extranjero. Pero señala expresamente el testigo que no vio nada irregular en la valoración efectuada por el tribunal; y nuevamente vuelve a afirmar que no puede decir que el procedimiento fuera irregular o poco transparente.'.

A) Alega la demandante-apelante que el tribunal rebajó en la sesión de 28/11/2014 la puntuación de la propia demandante respecto de la atribuida el 22/11/2012, revisión a la baja que tuvo su origen precisamente en una petición de la propia Sra. Gabriela dirigida al tribunal (documento 6 de la demanda) petición de aclaración ante el anuncio de la relación de aprobados considerando que era totalmente insuficiente para identificar qué méritos habían sido estimados por el tribunal calificador. Es en ese momento cuando el tribunal advierte el error en la suma, pues sumaban nueve, y no seis como se había publicado y cambióde criterio respecto de la experiencia profesional de la recurrente como trabajadora autónoma.

Se alega que no puede aprovechar una petición de aclaración el tribunal para actuar en su perjuicio; la actuación no vienen legitimada por la reclamación de otro aspirante, ni se trata de la mera corrección de un error material o aritmético.

B) El Ayuntamiento se opone y rechaza la alegación de arbitrariedad y desviación de poder, remitiéndose al fundamento de derecho sexto de la sentencia, básicamente.

Este motivo no debe ser acogido. La modificación de la puntuación se produce dentro del propio proceso de evaluación, y como consecuencia de un criterio en torno a la interpretación de la base de la convocatoria que, tras una segunda valoración, ofreció como consecuencia que se dejó de valorar como 'experiencia profesional' la que había tenido como trabajadora 'autónoma': el acta es clara y justifica el cambio de criterio por las razones que ha defendido luego en todo momento, y que se han considerado conformes a Derecho por considerarse ajustadas a las exigencias de las bases en las dos instancias judiciales.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso en el sentido antes expresado de considerar que la recurrente ha acreditado el conocimiento del idioma alemán, grado básico, a la que la base de la convocatoria atribuye 3 puntos.

No procede, realizar pronunciamiento acerca de la solicitud de indemnización por daños y perjuicios en tanto que el alcance del presente pronunciamiento atañe exclusivamente a la valoración del conocimiento del idioma, correspondiendo a la Administración demandada realizarlo con los efectos que procedan a partir de esa valoración.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso, anulando en parte la resolución impugnada y por ende los actos administrativos objeto del recurso contencioso-administrativo por no ser ajustados a Derecho en parte y en el sentido de considerar que la recurrente ha acreditado el conocimiento del idioma alemán, grado básico, a la que la base de la convocatoria atribuye 3 puntos, por lo que procede que la Administración demandada realice una nueva valoración teniendo en cuenta ese mérito, con los efectos que procedan.

SÉPTIMO.-Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al producirse una estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación, se considera que procede no imponer las costas en ninguna de las dos instancias

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Gabriela frente a la Sentencia n.º 438/2014 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Alicante desestimatoria del Recurso nº 188/2015 , interpuesto frente a la Resolución de fecha 28/11/2012 del tribunal constituido para la resolución de los escritos sobre valoración de méritos respecto de las pruebas convocadas por el Ayuntamiento de Benitatxell para la contratación temporal en régimen laboral (75% de jornada) de 1 plaza de conserje (expediente nº NUM000 ), y la posterior inadmisión y desestimación por silencio administrativo negativo del Recurso de Alzada interpuesto frente a la anterior Resolución, sentencia que se deja en parte sin efecto por considerar la procedencia de anular en parte las resoluciones administrativas recurridas por estimar que la recurrente, DÑA. Gabriela ha acreditado el conocimiento del idioma alemán, grado básico, a la que la base de la convocatoria atribuye 3 puntos, procediendo que la Administración demandada realice una nueva valoración teniendo en cuenta ese mérito, con los efectos que procedan.

2º No imponer las costas en ninguna de las dos instancias.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo, con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.