Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 597/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 128/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00597/2018
-SECCION PRIMERA-
RGE
N.I.G: 47186 45 3 2017 0000778
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000128 /2018
Sobre: FUNCION PUBLICA
De Dña. Esther
Representación D. OSCAR JUAN ABRIL VEGA
Contra UNIVERSIDAD DE VALLADOLID
Representación Dª. MARIA DEL CARMEN GUILARTE GUTIERREZ
SENTENCIA Nº 597
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA Mª MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid a quince de junio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación
registrado con el número 128/18, en el que son partes:
Como apelante, Dª Marisol representada por el procurador Sr. Oscar Juan Abril Vega y defendida por
la letrada Sra. Mª Camelia Sánchez-Villalba López.
Como apelado, UNIVERSIDAD DE VALLADOLID, representada por la Procuradora Sra. Carmen
Guilarte Gutiérrez y defendida por la letrada Sra. Marisol .
Siendo la resolución impugnada la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº 1 de Valladolid, en el Procedimiento Abreviado nº 154/2017.

Antecedentes

PRIMERO .- El expresado Juzgado dictó sentencia de fecha 11 de enero de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que desestimando el recurso interpuesto por el Procurador D. Oscar Juan Abril Vega, en nombre y representación de Dª Esther , contra la resolución del Rector de la Universidad de Valladolid de 25 de agosto de 2017 por la que se inadmite la reclamación presentada contra la propuesta de provisión de la plaza de Profesor Ayudante Doctor código NUM000 , DECLARO la resolución recurrida ajustada a derecho. Procede la expresa condena en costas de la parte recurrente con el límite de 500 euros por todos los conceptos '.



SEGUNDO .- Contra esa resolución interpuso recurso de apelación la parte apelante, recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición. Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala .



TERCERO .- Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente al Magistrado D. LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo del mismo el día 6 de junio del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre en apelación la Sentencia nº 3 de fecha 11 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valladolid en el procedimiento abreviado nº 154/2017 que desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Esther contra la Resolución de fecha 25 de agosto de 2017 dictada por el Rector de la Universidad de Valladolid por la que se inadmite la reclamación por ella presentada contra la propuesta de provisión de la plaza de profesor ayudante doctor, código NUM000 , correspondiente al Departamento de Historia Moderna, Contemporánea, de América, Periodismo y Comunicación Audiovisual y Publicidad.

Dª Esther participó en el proceso convocado para la provisión de la indicada plaza.

La Comisión de Selección, una vez evaluados todos los candidatos, propuso para la provisión de la plaza a Dª Eva María , figurando Dª Esther como suplente.

Como quiera que no estuviese conforme con dicha propuesta, presentó la oportuna reclamación, la cual fue declarada inadmisible al considerar la Comisión de Selección que la misma se interpuso fuera del plazo previsto.

La Sentencia recurrida desestima el recurso interpuesto y, por lo tanto, considera que la reclamación presentada por Dª Esther es extemporánea, tal y como decidió la Comisión de Selección.

Para ello atiende a la fecha en que se publicó la propuesta por la Comisión de Selección en el tablón de anuncios del Centro y del Departamento así como en sede electrónica (días 23 y 24 de mayo de 2017, respectivamente).

A partir de ahí y teniendo en cuenta que la reclamación se presenta por la interesada el día 21 de julio de 2017 y que el plazo para dicha reclamación es de 10 días, de conformidad con el artículo 13.1 del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 24 de julio de 2003 de la Universidad de Valladolid por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan los concursos para la provisión de plazas de Cuerpos Docentes Universitarios, en régimen de interinidad, y de personal docente e investigador contratado en régimen de derecho laboral, concluye que la misma se ha presentado fuera de plazo.

La Sentencia recurrida impone las costas a la parte actora.



SEGUNDO. - La representación procesal de Dª Esther interpone recurso de apelación para que se revoque la Sentencia y se estime su demanda.

En apoyo de tal pretensión alega los siguientes motivos.

En primer lugar, sostiene que se le debió notificar personalmente la propuesta de nombramiento en favor de Dª Eva María , por lo que el plazo para presentar la reclamación debe contarse desde que tuvo conocimiento de dicha resolución.

En segundo lugar, alega que se ha infringido el principio de publicidad en el acceso al empleo público, así como el de igualdad, citando como infringidos los artículos 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución .

En tercer lugar, dice que se ha infringido el artículo 48.3 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades , ya que no se ha considerado como mérito preferente la acreditación que tiene como Profesor Titular de Universidad.

En cuarto lugar, considera que la valoración de méritos efectuada por la Comisión de Selección es errónea y no está motivada y, finalmente, alega la existencia de desviación de poder.



TERCERO. - A los efectos de resolver el presente recurso debemos partir de los siguientes datos que recoge la Sentencia recurrida y que no son objeto de controversia.

El 25 de enero de 2017 la Comisión de Selección acordó proponer para ocupar la plaza ya indicada a Dª Eva María .

Dicha propuesta fue impugnada por Dª Esther ante la Comisión de Reclamaciones.

Por acuerdo de 4 de abril de 2017, la citada Comisión resuelve no ratificar la propuesta de provisión efectuada por la Comisión de Selección.

Por resolución de 8 de mayo de 2017, el Rectorado de la Universidad de Valladolid, a la vista del acuerdo de la Comisión de Reclamaciones de 4 de abril, estima la reclamación presentada por Dª Esther y acuerda la retroacción de actuaciones.

Dicha resolución se notificó de manera personal a la actora en fecha 11 de mayo de 2017.

Como consecuencia de dicha decisión, se procedió a efectuar una nueva propuesta por la Comisión de Selección en fecha 22 de mayo de 2017 en la persona de Dª Eva María .

Esta propuesta se publicó en el tablón de anuncios tanto del Centro y del Departamento como en sede electrónica (días 23 y 24 de mayo de 2017, respectivamente).

En fecha 21 de julio de 2017, Dª Esther formuló la reclamación frente a esa propuesta, que fue inadmitida por la resolución de 25 de agosto de 2017, recurrida en la instancia.

La parte apelante sostiene que la fecha a tener en cuenta para el computo del plazo de los 10 días no es la que indica la Sentencia (24 de mayo de 2017 ) sino la 10 de julio de 2017, que es cuando solicita que se le expida copia de las actas de la Comisión de Selección.



CUARTO. - En primer lugar, debe examinarse si la reclamación presentada por Dª Esther fue extemporánea.

A este respecto hay que recordar que, con carácter previo a la provisión de la plaza por el procedimiento ordinario, que es el que aquí nos ocupa, se intentó cubrir la misma por el procedimiento de urgencia.

En dicho proceso también se propuso a Dª Eva María para ocupar la plaza, siendo dicha propuesta impugnada por Dª Esther ante la Comisión de Reclamaciones, impugnación que fue estimada, acordándose igualmente la retroacción de actuaciones.

La nueva propuesta realizada por la Comisión de Selección, tras esa retroacción, fue idéntica a la primera y, al igual que ahora, la reclamación presentada por Dª Esther fue declarada inadmisible.

Esa declaración de inadmisibilidad, confirmada en la instancia por el mismo Juzgado de donde procede la Sentencia ahora recurrida, fue revocada por esta Sala en la Sentencia de 27 de febrero de 2018, dictada en el recurso de apelación nº 503/2017 .

Dicha Sentencia dice: "Dicho esto, la contratación del profesorado con carácter de urgencia se efectúa dentro de un procedimiento administrativo, cuya regulación fue aprobada por acuerdo de la Junta de Gobierno de la Universidad de Valladolid de 25 de mayo de 2000, publicado en el BOCyL de 21 de junio de 2000. En dicho acuerdo se contemplan aquellos aspectos específicos de ese procedimiento que deben observarse, lo que no es óbice a que deban respetarse en todo caso los principios y garantías del procedimiento administrativo común que resulten de aplicación; en este caso, las normas relativas a los interesados y a la eficacia de los actos contenidas en el Título III y Capítulo III del Título V de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicable por razones temporales. Es preciso tener en cuenta que en el art. 149.1. 18ª de la CE , se contempla el procedimiento administrativo común entre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas que han de garantizar al administrado un tratamiento común. La esfera jurídica de los ciudadanos frente a la actuación de las Administraciones Públicas se encuentra protegida a través de una serie de instrumentos, entre los que se encuentra precisamente el procedimiento administrativo común, como expresión clara de que la Administración Pública actúa con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho ( art. 103 de la CE ).

En el supuesto enjuiciado, no puede ampararse la Universidad demandada en el art. 59.6.b) de la Ley 30/1992 , en el que se establece que: 6. La publicación, en los términos del artículo siguiente, sustituirá a la notificación surtiendo sus mismos efectos en los siguientes casos: a) ...

b) Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el tablón de anuncios o medios de comunicación donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos.

Y ello es así, porque la apelante ostenta la condición de interesada, con arreglo al citado art. 31.1.c) de la Ley 30/1992 , en cuanto sus intereses legítimos podían resultar afectados y se había personado antes de que recayera resolución definitiva: había participado en la convocatoria y recurrido la primera propuesta de provisión de la plaza litigiosa; y había obtenido resolución del Rector, por la que no se ratifica la propuesta de provisión de la plaza efectuada, se ordena retrotraer las actuaciones para que se lleve a cabo una nueva valoración de los méritos y se desestima la recusación que había planteado de determinados miembros de la Comisión de Selección. Que era parte interesada lo entendió la propia Universidad apelada al notificar personalmente a la recurrente aquella resolución, como la posterior de 14 de noviembre de 2016 por la que el Rector inadmite a trámite el nuevo incidente de recusación planteado por la recurrente contra los miembros de la Comisión de Selección y le indica que puede alegar la recusación al interponer el recurso que proceda contra el acto que termine el procedimiento.

Por ello, en virtud de esa condición de interesada de la recurrente, la Universidad apelada estaba obligada a notificarle personalmente la resolución del Rector de 4 de noviembre de 2016 por la que se aprueba la nueva propuesta de contratación a favor de doña Eva María , de conformidad con lo establecido en el art.

58.1 de la Ley 30/1992 , en el que de forma imperativa se establece que: 'Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, en los términos previstos en el artículo siguiente'.

Por tanto, la mera publicación de la resolución en el tablón del Centro y del Departamento carece de eficacia para la recurrente, con arreglo al art. 57.2 de la Ley 30/1992 y surte efecto para ella, con arreglo al art. 58.3 de la misma Ley , a partir de que se le notifica que se ha dictado la nueva resolución del Rector, el 3 de enero de 2017, por lo que al haber formulado la reclamación el día 16 de enero de 2017, la presentó en plazo, dentro de los 10 días hábiles siguientes al de la notificación de aquella.

Además, la mencionada resolución vulnera el art. 77 de la Ley 30/1992 , en el que se establece que las cuestiones incidentales no suspenden la tramitación del procedimiento salvo la recusación, porque la recurrente había planteado de nuevo la recusación de los miembros de la Comisión de Selección y el Rector resuelve sobre ella inadmitiéndola mediante resolución de 14 de noviembre de 2016 , que se notifica a la recurrente el 22 de noviembre , cuando se había efectuado la propuesta de provisión por la Comisión de Selección el 3 de noviembre y se había aprobado por el Rector la propuesta mediante resolución de 4 de noviembre de 2016 . Resulta, especialmente, reprochable que en la resolución de 14 de noviembre de 2016 se indique a la recurrente que puede volver a alegar la recusación al interponer el recurso contra el acto que termine el procedimiento, cuando este se ha dictado antes y se ha publicado en el tablón de anuncios del Departamento y del Centro, sin notificárselo personalmente a pesar de que les constaba su domicilio en Murcia.

El artículo 13.1 del Reglamento por el que se regulan los concursos para la provisión de plazas de Cuerpos Docentes Universitarios, en régimen de interinidad, y de personal docente e investigador contratado en régimen de derecho laboral dice: 'Contra la propuesta de provisión de las Comisiones de Selección, los candidatos admitidos al concurso podrán presentar reclamación, en el plazo máximo de diez días, ante el Rector de la Universidad, contados desde el día siguiente al de la publicación de la correspondiente propuesta'.

Se estima, en consecuencia, el primer motivo de impugnación, procediendo revocar la sentencia de instancia y anular la resolución del Rector de 7 de marzo de 2017, por la que se inadmite la reclamación presentada por la apelante contra la propuesta de provisión de la plaza litigiosa, así como la resolución de 4 de noviembre de 2016 por la que el Rector aprueba la propuesta de contratación de doña Eva María ".

Las anteriores consideraciones son aplicables igualmente a este recurso, ya que si bien la Sentencia transcrita se refería al procedimiento de urgencia seguido para la contratación del personal docente, el de ahora se refiere al procedimiento ordinario, habiéndose suscitado la misma cuestión, relativa a si la propuesta de nombramiento debió serle notificada personalmente a la hoy apelante, por lo que por exigencias del principio de seguridad jurídica y de igualdad debemos aplicar idéntico razonamiento, lo que nos lleva a la estimación del primer motivo del recurso de apelación y con ello a la revocación de la Sentencia dictada.



QUINTO. - Dicho lo anterior, dado el suplico del recurso de apelación y la existencia de elementos de juicio suficientes, procede que analicemos los motivos impugnatorios de fondo contenidos en dicho recurso, coincidentes con los expuestos en la demanda.

La parte apelante alega la infracción del principio de publicidad en el acceso al empleo público, considerando infringidos los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española .

Señala que la convocatoria solo se publicó en el tablón de anuncios en los términos ya indicados, infringiendo el régimen de publicidad previsto en el artículo 2.2 del Reglamento de concursos.

Este motivo impugnatorio también fue analizado en la Sentencia ya referida de 27 de febrero de 2018 , a cuyos Fundamentos debemos remitirnos por la aplicación de los mismos principios invocados en el Fundamento de Derecho anterior, si bien, debe indicarse que la infracción del principio de publicidad no tiene efectos prácticos en este caso, ya que lo impugnado es la propuesta de adjudicación de la plaza, y no la convocatoria (que es a lo que se refiere el argumento de la apelante) y porque, en todo caso, aun con la infracción del principio de publicidad, la apelante tuvo conocimiento del proceso selectivo y participó en el mismo.

Por otro lado, ya hemos analizado como la resolución dictada, tras la retroacción de actuaciones, sí debió ser notificada personalmente a la interesada, lo que ha dado lugar a la revocación de la Sentencia.



SEXTO. - En tercer lugar, considera infringido el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas y cita los artículos 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución española por formar parte de la Comisión de Selección una persona en la que concurría el deber legal de abstención.

Concretamente, sostiene que en el secretario concurría el motivo de abstención previsto en el artículo 23.2.a ) y b) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público por la circunstancia de formar parte de un grupo de investigación en el que también participa Dª Eva María .

La mera circunstancia enunciada, sin mayores datos, no permite tener por acreditada la causa de abstención que se alega, ya que de la misma no cabe derivar ni un interés directo, ni una situación semejante a la que contempla el apartado b) del artículo 23.2 citado.

Por otro lado, la hoy apelante aceptó la composición de la Comisión de Selección, tras la retroacción de actuaciones, ya que ese motivo de abstención fue desestimado por la Comisión de Reclamaciones cuando estimó su reclamación.

Así lo puso de manifiesto ya esta Sala en la Sentencia de 27 de febrero de 2018 , al decir: "No se ordena que sean otros miembros los que integren la Comisión de Selección puesto que la apelante no recurrió en su día la desestimación del primer incidente de recusación y la necesaria motivación que debe efectuarse de la valoración de los candidatos constituye, teniendo en cuenta los argumentos que esgrime para formularla, suficiente límite para controlar que no se ha rebasado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.".

Consiguientemente este motivo impugnatorio, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, debe ser desestimado.

SÉPTIMO. - En cuarto lugar, la apelante critica la valoración de los méritos que ha hecho la Comisión de Selección y para ello emplea distintos argumentos.

Por un lado, sostiene que se ha infringido el artículo 48.3 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades .

Por otro lado también dice que la propuesta de nombramiento incurre en errores materiales manifiestos en la valoración de los méritos con infracción de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española y, finalmente, alega que la resolución recurrida no está motivada.

Por lo que hace a la primera de las cuestiones enunciadas conviene recordar que el artículo 48.3 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades dice: 'La contratación de personal docente e investigador, excepto la figura de Profesor Visitante, se hará mediante concurso público, al que se dará la necesaria publicidad y cuya convocatoria será comunicada con la suficiente antelación al Consejo de Universidades para su difusión en todas ellas. La selección se efectuará con respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Se considerará mérito preferente estar acreditado o acreditada para participar en los concursos de acceso a los cuerpos docentes universitarios'.

Dicho precepto debe ponerse en relación con el Real Decreto 1312/2007, de 5 de octubre, por el que se establece la acreditación nacional para el acceso a los cuerpos docentes universitarios.

Es un hecho cierto y no discutido que la apelante cuenta con la acreditación a Profesor Titular de Universidad, conforme a la indicada normativa, y es un hecho también cierto que ese mérito no ha sido valorado.

Efectivamente, el acuerdo de la Comisión de Reclamaciones de 4 de abril de 2017, ya referido, analiza esta cuestión y concluye que el artículo 48.3 de la Ley Orgánica 6/2001 no puede excluir el respeto a los principios de mérito y de capacidad, de modo que el hecho de que la reclamante ostente dicha acreditación no hace que necesariamente deba ser la adjudicataria de la plaza.

Por ello, no puede darse por cierta la afirmación que hace la apelada cuando dice en su oposición a la apelación que la acreditación de la ANECA (esto es la acreditación a Profesor titular de Universidad) ha sido valorada en el apartado A) Curriculum, subapartado, otros méritos.

Es más, examinada el acta de 22 de mayo de 2017 (folio 1489 del expediente administrativo), comprobamos que esa valoración no se ha hecho, ya que la puntuación por ese capítulo de la actora es igual a la de Eva María , que no cuenta con esa acreditación.

No parece que el baremo contemple el mérito preferente a que se refiere el citado artículo 48.3 de la Ley Orgánica 6/2001 (algo que viene a admitir la parte apelada), pero ello no puede impedir que se valore y se le de la preferencia que exige la norma, ya que las bases que contienen ese baremo deben ser interpretadas con arreglo a la ley, que obliga a esa valoración.

De hecho, la base 1 contiene una remisión expresa e integra a la Ley Orgánica 6/2001.

Con ello, no se pretende, como al parecer entiende la apelada, que por el solo hecho de ostentar esa acreditación, se adjudique la plaza, puesto que el artículo 48.3 se remite a los principios de mérito y de capacidad, pero lo que no puede ser es que sencillamente se ignore, que es lo que ha sucedido.

Tiene razón la apelante cuando en este punto razona que tal proceder es tratar igual lo que es desigual y que ello resulta contrario al principio de igualdad y al de acceso a los cargos y funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 de la Constitución ).

Debemos recordar en este punto la ya citada Sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2018 que, a propósito de esta cuestión, dijo: "En este caso, no estimamos que estemos en un supuesto de 'reducción a cero de la discrecionalidad', pues se han de valorar el conjunto de méritos aportados por cada uno, pero sí se ha de reseñar que la Comisión de Selección debe tener en cuenta que la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades establece que en la contratación de personal docente e investigador la selección se efectuará con respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y se considerará mérito preferente estar acreditado o acreditada para participar en los concursos de acceso a los cuerpos docentes universitarios.".

Consiguientemente, la Sala puede resolver que la acreditación de la apelante a Profesor Titular de Universidad debe ser valorada como 'mérito preferente', porque así lo establece la norma de aplicación, pero no puede entrar a determinar cómo debe aplicarse tal preferencia, por entrar esa función dentro de la discrecionalidad técnica de la que goza la Administración, debiendo pues ésta otorgar a ese mérito una valoración que permita reconocer al mismo como preferente.

OCTAVO.- La apelante argumenta que la valoración efectuada por la Comisión es errónea y no está motivada, atacando con ello la discrecionalidad técnica de la Administración.

A este respecto podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 2016 (1844/2014 ) que dice: "Para resolver el motivo que gira sobre la doctrina de la discrecionalidad técnica resulta oportuno reproducir el FJ Tercero de la Sentencia de 11 de febrero de 2016, recurso de casación 3834/14 , reiterando lo dicho en la Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de junio de 2014, recurso de casación 376/2013 , pronunciadas también en un marco de concurrencia competitiva de acceso a la función pública, que ilustra la evolución de la doctrina al respecto. 'El debido análisis de lo suscitado en los motivos de impugnación suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre (EDJ 1991/10819), como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 (EDJ 2007/70476): '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico.

Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ) (EDJ 2007/268986), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ) (EDJ 2007/184440); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )'.".

NOVENO.- Desde la perspectiva que nos ofrece la doctrina jurisprudencial que hemos transcrito en el anterior Fundamento, debemos examinar las concretas alegaciones que hace la apelante.

En primer lugar, denuncia, como ya hemos adelantado, un error evidente en la valoración de los méritos así como una falta de motivación.

Considera a este respecto que los suyos han sido valorados a la baja, mientras que se han valorado de manera muy alta los de Dª Eva María .

Pues bien, comenzando por la cuestión relativa a la motivación de las valoraciones, es lo cierto que en el acta de 22 de mayo de 2017 (folio 1489 del expediente administrativo) únicamente se recogen las calificaciones numéricas de cada uno de los aspirantes, sin justificación de ningún tipo de cómo y por qué se llega a las mismas.

La reclamación presentada por la apelante ya denunciaba esta falta de motivación (ver folio 1441 del expediente administrativo) por lo que con arreglo a la jurisprudencia existente es obligado justificar esas puntuaciones a fin de satisfacer las exigencias de motivación.

En efecto, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de julio de 2014, recurso de casación 2001/2013 , entre otras, ha dicho que la expresión de una puntuación numérica no es bastante cuando el interesado la discute y que en tales condiciones no se puede calificar de motivada la calificación.

En esa misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 (rec. 2036/2014 ) dice: "La sentencia se aparta de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica también en el extremo relativo a la motivación de las calificaciones numéricas porque esta Sala viene sosteniendo que, siendo en principio válida esta forma de medir o valorar el resultado de las pruebas en los procesos selectivos, tal como lo prevén el artículo 54.2 de la Ley 30/1992 y las bases de la convocatoria, el hecho de que en éstas solamente se haga referencia a una puntuación determinada no será bastante cuando el interesado la discuta, como aquí ha sucedido ( sentencias de 29 de enero de 2014 (casación 3201/2012 ), 15 de octubre de 2012 (casación 4326/2011 ), 16 de mayo de 2012 (casación 1235/2011 ), 27 de abril de 2012 (casación 5865/2010 ), 10 de abril de 2012 (casación 183/2011 ), 19 de julio de 2010 (casación 950/2008 ), 2 de diciembre de 2008 (recurso 376/2006 )). Y, en este caso, solamente nos encontramos con esa puntuación pues los juicios razonados del tribunal calificador a los que alude la Sala de Madrid no son realmente tales porque se limitan a decir que la nota asignada es función de la capacidad de análisis demostrada y de la aplicación razonada de los conocimientos teóricos a la resolución del problema práctico planteado (...)".

DÉCIMO.- Las anteriores consideraciones tienen una especial importancia en el caso que nos ocupa (además de la general conectada con la falta de motivación como elemento de control de la discrecionalidad técnica), ya que, sostiene la apelante que, pese a la retroacción de actuaciones, tras la anulación de la primera propuesta de provisión de 25 de enero de 2017, el resultado viene a ser el mismo, ya que Dª Eva María vuelve a quedar en primer lugar, mientras que la apelante se mantiene en tercera posición y es que, si bien es cierto que se incrementa la valoración del apartado B) de Investigación de la apelante en 1.5 puntos, también lo es que se incrementa igualmente la valoración de Dª Eva María .

Evidentemente la retroacción de actuaciones no impide que el resultado vuelva a ser el mismo, pero desde luego para ello ha de emplearse una motivación adecuada que justifique ese resultado, lo que aquí no acontece.

Por otro lado, al anularse la anterior propuesta, la Comisión de Reclamaciones obligaba a revisar igualmente las puntuaciones del apartado A) Curriculum, pero, pese a ello, las mismas permanecen inalteradas, sin que tampoco este extremo haya sido justificado.

Igualmente, es un hecho cierto que en el apartado de Investigación, la apelante obtiene 5 puntos, habiendo presentado 82 publicaciones, mientras que Dª Eva María obtiene la misma puntuación, pero con 12 publicaciones.

Tampoco este extremo está justificado.

Consiguientemente, debemos concluir que la propuesta debe ser anulada por no haber valorado el mérito preferente de la apelante en los términos ya indicados en el anterior Fundamento de Derecho Séptimo y porque no está motivada la valoración hecha por la Comisión, que únicamente ofrece una expresión numérica de la valoración de cada aspirante, lo cual nos exime ya de examinar el último motivo que se alega en el recurso de apelación consistente en la existencia de desviación de poder.

UNDECIMO.- Resta por determinar los efectos de la anulación de los actos administrativos recurridos y a estos efectos, como ya dijéramos en la Sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2018 , "procede ordenar la retroacción de actuaciones para que la misma Comisión de Selección efectúe el examen y valoración de méritos de los candidatos, justificando debidamente la puntuación que se otorga a cada uno, sin que baste la expresión de una cifra que cuantifique esos méritos, dado que por dos veces se ha cuestionado aquella y a efectos de controlar que se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Jurisprudencia ya consolidada señala que los juicios valorativos de los órganos de selección en las pruebas selectivas no constituyen un espacio inmune al control judicial, incluso cuando esos juicios se basan en apreciaciones técnicas. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 (Rec. 3157/2013 ) (EDJ 2014/225442) ha recapitulado la evolución jurisprudencial sobre la naturaleza, alcance y límites de la revisión judicial de la llamada ' discrecionalidad técnica', explicando que la jurisprudencia actual y vigente ha declarado que el control judicial puede y debe extenderse a la garantía del derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, y a que el criterio de calificación del órgano de selección responda a los principios de mérito y capacidad y observe el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. Concretamente, recuerda esta sentencia que la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ' conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación'. Motivación que para que pueda considerarse válidamente realizada debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás'" .

Ahora bien, y como ya se dijo también en la indicada Sentencia de 27 de febrero de 2016 , "Tampoco se accede a reconocer directamente en la sentencia el derecho de la apelante a ser nombrada para la plaza litigiosa, porque es verdad que la jurisprudencia ha señalado que 'no podemos renunciar a que nuestro pronunciamiento a la hora de resolver el litigio sea verdaderamente funcional, esto es, operativo y eficaz, de manera que si apreciamos que las razones dadas en la resolución impugnada para justificar la asignación de la vacante resultan vanas, superfluas o incluso arbitrarias, debemos procurar dar la máxima respuesta posible para que la controversia quede zanjada, sin conformarnos (insistimos, en la medida de lo posible y procedente, en función de las características del litigio y la propia conducta procesal de las partes), con un mero pronunciamiento formal, que revierta en una simple reposición de actuaciones que dé lugar a la misma decisión aunque con otro ropaje y que al fin y a la postre desemboque en una repetición del mismo litigio entre los mismos contendientes y con arribada a la misma resolución de fondo ' ( Sentencia del T.S. 4 de febrero de 2011, rec. 588/2009 , FJ 4º). También es verdad que la jurisprudencia ha hecho en diversas ocasiones uso de la técnica de la denominada 'reducción a cero de la discrecionalidad', en referencia a aquellos casos en que se concluye que no existían en realidad diversas opciones libremente utilizables por el órgano administrativo que decidió, sino que sólo cabía una opción única.

En este caso, no estimamos que estemos en un supuesto de 'reducción a cero de la discrecionalidad', pues se han de valorar el conjunto de méritos aportados por cada uno" .

Consiguientemente, debe estimarse la pretensión subsidiaria que deduce la apelante, que admite dicha retroacción y, tal y como solicita, debe acordarse que la nueva valoración se realice por una Comisión distinta.

A diferencia de lo razonado y resuelto en la anterior Sentencia de 27 de febrero de 2018 consideramos que la nueva valoración debe efectuarse por otros miembros a fin y efecto de asegurar la imparcialidad y neutralidad de los mismos, toda vez que en distintos procedimientos (de urgencia y ordinario) se han anulado judicialmente las propuestas efectuadas por la Comisión de Selección, de manera que de esta forma entendemos que quedan mayormente asegurados tales principios.

DECIMO

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al estimarse el recurso de apelación, no procede imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes.

En cuanto a las de la instancia y apreciándose dudas de derecho, como lo demuestra el sentido del fallo que se revoca, tampoco procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de dicha instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del presente recurso de apelación nº 128/18 interpuesto por la representación procesal de Dª Esther y con revocación de la Sentencia nº 3 de fecha 11 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valladolid en el procedimiento abreviado nº 154/2017, debemos estimar la demanda interpuesta en la instancia y, como consecuencia de ello, anular la Resolución de fecha 25 de agosto de 2017 dictada por el Rector de la Universidad de Valladolid que inadmitía la reclamación presentada, debiendo dicha Universidad nombrar una nueva Comisión de Selección a fin y efecto de que de manera motivada y en los términos expuestos en esta Sentencia se valoren los méritos de los participantes en el proceso selectivo para la provisión de la plaza de profesor ayudante doctor, código NUM000 , correspondiente al Departamento de Historia Moderna, Contemporánea, de América, Periodismo y Comunicación Audiovisual y Publicidad.

No procede imponer las costas de ninguna de las dos instancias a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados a partir del día siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, pronunciamos y firmamos.