Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 597/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 424/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de julio de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO,
magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 597/2019
En el recurso de apelación número 424/2018.
Es parte apelante D. Florian , representado por el procurador D. José Alberto López Segovia y
defendido por el letrado D. Víctor Soriano Sánchez.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 19/2018, de 26 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 172/2017.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Florian formuló frente a un acuerdo
del Sr. subdelegado del gobierno de 19 enero 2017 que:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada
en el mismo por un periodo de cinco años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, se han seguido los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciséis de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Florian cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 19/2018, de 26 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 172/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Florian formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 19 enero 2017 que: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de cinco años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Florian : '... Se encuentra interno en el Centro penitenciario de DIRECCION001 , cumpliendo pena privativa de libertad de 3 años de prisión, por un delito de robo con fuerza en las cosas. Le consta una condena penal firme anterior por robo con fuerza'- '... le constan 12 detenciones anteriores, relacionadas en el expediente, la mayoría de ellas por delitos de robo con fuerza en las cosas'.

'Carece de medios de vida conocidos y de arraigo en nuestro país' (antecedentes de hecho, acuerdo de 19/01/2017).

El Juzgado confirma estos actos administrativos a partir de la relevancia de los delitos cometidos por el actor, puestos en relación con sus circunstancias de arraigo .

Y, con esta perspectiva, el fundamento de derecho segundo de la decisión a quo indica que: * '... En cuanto a las condenas sufridas, las mismas lo han sido por sendos delitos de robo con fuerza en las cosas y de: 2 años de prisión (año 2012). 3 años de prisión (año 2015). 3 meses prisión (año 2016)' * '... En cuanto a los lazos familiares establecidos, el interesado tiene pareja sentimental e hija de su propia nacionalidad, con los que ha convivido de forma estable (...) en la ciudad de DIRECCION000 '.

* '... no constando otra relación con la sociedad de acogida que la de tipo laboral que ha mantenido' ( sentencia 19/2018 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a ) el ordenamiento jurídico exige analizar si el ilícito penal que ha dado lugar a la expulsión de un familiar de ciudadano comunitario queda incluido dentro de los delitos a los que hace referencia el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública'.

Para el apelante, en ninguno de estos tres supuestos encajan los delitos cometidos por el Sr. Florian : '... hechos cometidos en los años 2008, 2009 y 2011'.

'... las detenciones a las que se hace referencia (...) no han derivado en procedimiento judicial alguno'.

'... cometió el último delito en abril de 2011, y desde entonces no ha tenido ningún otro problema con la Justicia (...) ni mucho menos que a finales del año 2016, cuando le fue incoado el expediente, representara una amenaza real, actual y suficientemente grave' (páginas 1ª y 7ª, escrito de apelación).

Y, luego, en lo que hace a la ponderación de sus ( b ) circunstancias personales sub., artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007 dice que: '... Tuvo una hija con María Inmaculada (declaró como testigo en la vista), de nombre Catalina , hija nacida en DIRECCION000 en el año 2011, reside en dicho municipio junto con su pareja, la hija que tienen en común Catalina y otra hija de ésta desde entonces, con domicilio conocido, y estando ambas escolarizadas en DIRECCION000 '.

'... no puede negarse el rotundo arraigo familiar y laboral que tiene en nuestro país, careciendo de lazos con su país de origen a día de hoy' (páginas 8ª y 9ª, apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 19/2018, de 26 de enero .

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-'... Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública' ( artículo 15.1 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ).

a.- Al folio 1 del expediente administrativo constan los antecedentes penales de D. Florian .

Fue condenado en los años 2012, 2015 y 2016 por otros tantos delitos de robo con fuerza en las cosas: '... Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, EJ 12/2015 , por un delito de robo con fuerza en las cosas, cumpliendo una pena de 3 años de prisión.

Además le constan las siguientes condenas: Juzgado de lo Penal nº 13 de Valencia, EJ 287/2016, 3 meses por robo con fuerza (...) Juzgado de lo Penal nº 15 de DIRECCION000 , EJ 1333/2012, 2 años de prisión por robo con fuerza en las cosas' (propuesta de incoación de un expediente administrativo de expulsión, que el 1 de diciembre de 2016 realizó la Unidad Central de Expulsión y Repatriaciones de la Dirección General de la Policía. Folios 1 y 2 del expediente administrativo).

El acto administrativo frente al que se articulan las pretensiones de invalidez jurídica fue emitido el 19 de enero de 2017 . Es decir, algo menos de un año después de la última condena penal que se produjo el 26 de enero de 2016.

b.- Para la Sala, es indudable que la relación de antecedentes penales que hemos detallado en el apartado a) tiene un peso específico suficiente como para situar al apelante dentro de las lindes de los conceptos: 'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública'.

La pena impuesta ha llegado a un total de 5 años y 3 meses de prisión.

El delito fue el de robo con fuerza en las cosas.

Existe una suficiente proximidad - algo menos de un año - entre la fecha de la última condena y la emisión del acto administrativo de la Subdelegación del Gobierno de Valencia que expulsó al solicitante de la tutela judicial, con correlativa prohibición de entrada durante cinco años.

El defensor en juicio de D. Florian mantiene, en el escrito de apelación, que la fecha que ha de visualizarse es la de comisión del ilícito. Y, con esta perspectiva, observa que: '... para analizar la peligrosidad de una persona, debemos atender a la fecha de comisión de los hechos delictivos, y no a la fecha de incoación de las ejecutorias penales' (página 3ª, apelación).

Sin embargo, el posicionamiento consolidado que sigue esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 5ª) es uno diverso a aquél que propugna el apelante del rollo 424/2018. El tiempo que ha de visualizarse es el que existe entre condena penal e imposición de la medida de expulsión o salida obligatoria de España.

2.-'... se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica y la importancia de los vínculos con su país de origen' ( artículo 15.1 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ).

a.- Resulta indispensable reproducir, en primer término, parte de los apartados 50 a 53 de una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 noviembre 2010: '50. Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado (...) y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado'.

'51. La pena impuesta debe ser tomada en consideración como uno de estos factores'.

'... 53. Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el periodo transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este periodo, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida'.

b.- Los hechos determinantes que ofrece el recurso de apelación 424/2018 son los siguientes: - es padre de una niña menor de edad llamada Catalina ; - convive con la menor y la madre de ésta, Dª María Inmaculada (salvo, como es obvio, durante sus tiempos de estancia en prisión); - ha desplegado una continuada actividad laboral entre los meses de mayo 2011 a finales de 2015; - en cuanto al debido cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales, todo lo que detalla el escrito de apelación es que: '... hija nacida en DIRECCION000 en el año 2011, reside en dicho municipio junto con su pareja, la hija que tienen en común Catalina y otra hija de ésta desde entonces, con domicilio conocido, y estando ambas escolarizadas en DIRECCION000 , tal y como se acreditó con los certificados aportados junto con nuestro escrito de recurso (...) trabajando y cuidando de su familia' (página 8ª).

- en la oposición a la apelación se duda sobre el respeto de esas obligaciones: '... no se entiende acreditada una convivencia actual dado su ingreso en prisión y sin ofrecer prueba alguna que avale que cumpla con sus deberes paterno-filiales'.

c.- Poniendo en relación los datos fácticos que obran en el rollo 424/2018 con el enunciado normativo vigente en el artículo 15.1 del Real Decreto de 16 febrero 2007 y con la doctrina jurisprudencial procedente del Tribunal de Justicia de la Unión Europa, la Sala estima que no ha de revocar la decisión tomada el 26 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia.

Como hemos comprobado supra, el Juzgado constata que: '... el interesado tiene pareja sentimental e hija de su propia nacionalidad, con los que ha convivido de forma estable (...) De tal circunstancia no se desprende por sí la integración en la sociedad española, toda vez que su núcleo familiar es precisamente extranjero de su propia nacionalidad, no constando otra relación con la sociedad de acogida que la de tipo laboral que ha mantenido' (fundamento de derecho segundo, sentencia de 26/01/2018 ).

Y no revocamos esa decisión judicial a la vista de la trascendencia de los delitos cometidos y penas impuestas al Sr. Florian , existiendo una suficiente proximidad de dichas conductas al momento de emisión del acuerdo de expulsión, que se produjo el 19 de enero de 2017: '... 51. la pena impuesta debe ser tomada en consideración como uno de estos factores (...) deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida (...) el periodo transcurrido desde que se cometió la infracción, y la conducta del interesado durante este periodo' (STJUE de 23/11/2010).

Como circunstancia de más peso a favor de la postura jurídica mantenida por el apelante se sitúa el hecho de que es padre de una niña menor de edad con quien reside.

Para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: '... 53 (...) deben tenerse en cuenta (...) la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida (...) En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión' (STJUE de 23 noviembre 2010'.

Pero ese dato más su relación con la madre de la niña (de nacionalidad rumana) y una continuada actividad laboral durante un importante número de años es insuficiente para excluir el resultado que alcanzó la Subdelegación del Gobierno en Valencia: la de expulsarle de España, con prohibición de entrada durante un periodo de tiempo de cinco años: - '...e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica y la importancia de los vínculos con su país de origen'; - '... deben tenerse en cuenta (...) la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida'.

Ello supone, en el sentir de este tribunal, que el resultado jurídico más plausible sea el de desestimar la apelación formulada por D. Florian frente a la sentencia 19/2018, de 26 de enero .

Cabe también visualizar - así lo establece la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - su comportamiento en prisión: '... Tan breve fue su estancia en segundo grado penitenciario, que se dio la paradoja de que el expediente se incoa estando en prisión, y la resolución definitiva se dicta estando ya en tercer grado (semilibertad)' (página 9ª, escrito de apelación).

Sin embargo, tampoco la adición de este dato varía la solución que el tribunal entiende, en el seno del recurso de apelación 424/2018, como más plausible en derecho.

En función de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Florian contra la sentencia 19/2018, de 26 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 172/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Florian formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 19 enero 2017 que: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de cinco años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.