Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 597/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1408/2018 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0024350
Procedimiento Ordinario 1408/2018
Demandante: D. Ceferino
PROCURADOR Dña. MARIA JESUS MATEO HERRANZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 597/2019
Presidente:
D.FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a siete de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, han pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso registrado con el Número 1408/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna
la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la Resolución del Consulado General
de España en México de fecha 17/9/18 por la que se deniega visado de estudios.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS
EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26/10/18 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra.

Mateo Herranz, actuando en la representación que de D. Ceferino ostenta, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 1408/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, de fecha 13/2/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 11/3/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 11/3/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 22/3/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- En los escritos de conclusiones (presentados, respectivamente, en fechas 10/4/19 y 9/5/19) las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Se señaló para la votación y fallo el día 25/9/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de esta resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.

JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO.

OCTAVO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Ceferino recurso contra la desestimación presunta del recurso de reposición dirigido contra la Resolución del Consulado General de España en México de fecha 17/9/18 denegatoria de visado de estudios.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes, sitúa la cuestión controvertida en el erróneo cómputo de plazos en el que habría incurrido la Administración exterior y concluye que el demandante no habría permanecido en situación irregular en España decayendo con ello la razón dada para la denegación.

Parte con carácter principal de la tesis de que los plazos señalados por días tanto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), como en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX), han de reputarse días hábiles. Esgrime al efecto el artículo 30,2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), de acuerdo con el cual la falta de expresión en la norma sobre cómo ha de efectuarse el cómputo de días implica el que éstos sean considerados como hábiles, máxime cuando al actor no se le concretó con ocasión de la prórroga concedida por 90 días si tal plazo había de contarse por días naturales, afectándose por ello el principio de confianza legítima.

Siguiendo con su razonamiento, precisa el error en el que incurre la demandada al tomar como ' dies a quo' el 13/2/18, siendo así que el permiso de estancia finalizaba en tal día y, por tanto, el cómputo solo podía iniciarse desde el siguiente. Continúa concretando la controversia en torno a si han de contarse 90 días naturales desde el 14/2/18 o, por el contrario, 90 días hábiles desde tal fecha y, por tanto, extendiéndose el plazo de estancia en situación regular hasta el 21/6/18 (cabe recordar que el demandante abandonó España el 29/5/18), tesis ésta que es la que postula.

A lo anterior aún añade el que en todo caso habría de tomarse en consideración la ampliación de plazo por quince días que previene el artículo 24,2 y 3 RLOEX a la hora de efectuar la salida obligatoria (esto es, ' dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria'). Así pues, dado que parte del 15/5/18 como ' día final de la prórroga de estancia', la salida había de producirse -como así fue- antes del 29/5/18 y, por ende, el motivo en el que se sustenta la denegación del visado (la estancia irregular) nunca se produjo, siendo así que la actuación objeto de la presente litis adolecería de ' un defecto de motivación, no por no existir, sino por ser ésta errónea'.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Con cita de la normativa que entiende resulta de aplicación [señaladamente, artículos 25 LOEX y 37 a 39 RLOEX], remite a los razonamientos de la Resolución impugnada enfatizando el que del pasaporte del solicitante [Documento Nº 16 e.a.] y del Informe del Comisario Jefe de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Alicante [Documento Nº 11 e.a.] se desprende que el interesado permaneció en España más de 90 días naturales en situación irregular, procediendo por ello la denegación del visado pretendido al no aportarse indicio alguno en contrario.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Consulado General de España en México de fecha 17/9/18 deniega el visado de estudios solicitado por el recurrente en fecha 6/9/18 con la finalidad de realizar el Grado en Ingeniería en Sonido e Imagen en Telecomunicaciones de la Universidad de Alicante. Consta la presentación en fecha 20/8/18 de recurso de reposición contra el mismo sin que éste haya sido resuelto.

-Expresa la actuación denegatoria, tras exponer que con fecha 30/8/18 le había sido también denegada autorización inicial por estudios al permanecer en España en situación irregular y recordar que conforme al Reglamento (UE) Nº 610/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, la duración máxima de la estancia es de 90 días dentro de cualquier período de 180 días, que ' una vez estudiada la documentación aportada en la solicitud de visado, podemos apreciar que según los datos del pasaporte G26181697, el solicitante entró en España con fecha 15 de noviembre de 2017, solicitando una prórroga de estancia que le fue autorizada hasta el 13 de mayo de 2018; sin embargo, el Sr. Ceferino salió del aeropuerto de Madrid-Barajas con fecha 29 de mayo de 2018, por lo que ha permanecido en España en situación irregular más de 90 días '. Concluye que ' no se cumplen los requisitos establecidos' en el RLOEX.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe advertirse es que el recurrente no controvierte que la causa en la que con carácter exclusivo la Administración funda la denegación pueda implicar el rechazo a otorgar el visado. Ello por cuanto centra únicamente la cuestión jurídica a ventilar en la forma en la que habrían de ser computados los plazos para dilucidar si estuvo en algún momento en situación irregular en España, circunstancia ésta que justificó tal denegación.

Desenvolviéndose en tales términos el debate, se desarrollan con la demanda una serie de argumentos sucesivos que giran en torno a tal cómputo. Se parte para ello de que los plazos señalados por días en la LOEX han de computarse como días hábiles (esgrime al efecto el artículo 30,2 LPACAP), señala que ha de tomarse como ' dies a quo' el 14/2/18 y no el 13/2/18 y finaliza invocando incluso el artículo 24,2 y 3 RLOEX conforme al cual el plazo máximo establecido para efectuar la salida del territorio nacional habría de incluir también ' el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria'.

Pues bien, tales planteamientos no pueden acogerse. De una parte, en tanto que cuando el artículo 30,2 LPACAP se ocupa del cómputo de plazos en el Capítulo II (' Términos y plazos') del Título II (' De la actividad de las Administraciones Públicas') lo hace con respecto al procedimiento administrativo en sí mismo considerado y en lo relativo a la ' tramitación de los asuntos'. Consiguientemente, no atañe a cómo han de computarse los plazos en que la LOEX o el RLOEX prevén que han de materializarse, entre otras, la prórroga de estancia por estudios, siendo así que si al demandante le fue concedida prórroga hasta el 13/5/18 era en tal fecha cuando la misma expiraba y sin que sea dable un recuento de tal plazo con exclusión de los días inhábiles.

De otra, toda vez que no entra en juega el pretendido plazo máximo de quince días al que se refiere el artículo 24,2 y 3 RLOEX toda vez que el mismo aparece previsto, conforme al artículo 24,1 RLOEX, para los casos de ' falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español'. En ninguna de tales contingencias cabe inferir que se encontraba el recurrente y, por ende, no cabe considerar que la salida obligatoria hubiera de realizarse en tal plazo máximo de quince días a contar desde la notificación de la resolución denegatoria por cuanto ésta ni siquiera se produjo.

Se sigue de lo anterior la íntegra desestimación del recurso.



CUARTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 3º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación de D. Ceferino contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la Resolución del Consulado General de España en México de fecha 17/9/18 [por la que se deniega visado de estudios] y, en consecuencia, confirmamos dicha actuación.

Todo ello con imposición de costas a la actora si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 4º.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1408-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1408-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO