Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 598/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4464/2017 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00598/2018
Recurso de apelación número: 4464/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 30 de noviembre de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 4464/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el Letrado de la Diputación Provincial de Lugo, actuando en nombre y representación del Concello de
Monterroso, y por la procuradora Dª. MARÍA FE EIRE VÁZQUEZ, en nombre y representación de Casiano
, asistido por la Letrada Dª. SUSANA GUTIERREZ ROLDÁN contra la Sentencia 165/2017 de 28 de junio,
dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 2 de los de Lugo en el Procedimiento Ordinario
31/2016 por la que se estimó el recurso interpuesto contra el Decreto de legalización de una construcción
(alpendre) en la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 de Pedraza.
En el que es parte apelada Dimas , representado por el Procurador D. RAFAEL MARIO TRIGO TRIGO
y defendido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO COIRA GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es la Sentencia 165/2017 de 28 de junio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Lugo en el Procedimiento Ordinario 31/2016 por la que se estimó el recurso interpuesto contra el Decreto de 8 de octubre de 2015, confirmado en reposición por el de 22 de diciembre de 2015, que supuso la legalización de una construcción (alpendre) en la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 de Pedraza, ordenando la demolición del mismo a costa del propietario.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el Ayuntamiento de Monterroso .

Por la Letrada de la Diputación, en nombre y representación del Ayuntamiento de Monterroso, después de señalar que el alpendre cuenta con una licencia de 11 de abril de 2012, que no fue recurrida, y el resultado del acta de inspección de la técnico municipal el 9 de febrero (en relación con las soleras, la chimenea, el baño completo y la cocina) incide en que el objeto del recurso son únicamente las obras realizadas a mayores de la licencia, así como el uso de vivienda no autorizado.

El Ayuntamiento fundamenta el recurso en que el Juzgador de instancia se equivocó, porque el expediente de legalización se instó en el de plazo de 3 meses desde la incoación del expediente de reposición y las obras de adaptación no tienen que se previas a la autorización, sino que de ordinario han de realizarse con posterioridad a la misma.

La construcción tiene autorizado exclusivamente el uso de alpendre y no el residencial. Admite que el propietario se desvió de la licencia inicial y pretendió realizar un uso residencial, pero que el de alpendre resulta compatible con el suelo de núcleo rural, pudiendo tratarse de un uso exclusivo en la parcela y no que no resulta limitado a los residentes en el núcleo, con arreglo a los Arts. 24 y 25 de la LOUGA.

Finalmente señala que la construcción autorizada se adapta al entorno al cumplir los parámetros establecidos en las Normas Subsidiarias y en la LOUGA, y contar con la autorización de Patrimonio, sin que el hecho de contar con ventanas y un aseo puedan suponer el no otorgamiento de licencia, por lo que termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda por resultar ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas.



TERCERO .- Del recurso de apelación interpuesto por el codemandado .

Por el codemandado se interpuso recurso de apelación en el que, después de advertir que ya contaba con licencia municipal otorgada en 2009, pero que incoado el expediente de reposición en relación con la acera, el cierre y la existencia de una cocina y un baño en el interior, es por lo que presentó el proyecto de legalización, fundamentando el recurso en que el Juzgador de instancia ha valorado erróneamente que las obras de legalización no han sido ejecutadas, cuando la arquitecta municipal manifestó que visitó las obras y que han sido ejecutadas con arreglo al proyecto presentado y la autorización concedida.

El codemandado-apelante tacha de incongruente la sentencia dictada porque ordena la total demolición de la construcción, cuando debería limitarse a las obras ejecutadas fuera de la licencia otorgada, advirtiendo que el suplico de la demanda no se interesaba la demolición de la construcción en su totalidad, por lo que apelando también a consideraciones de proporcionalidad, termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso.



CUARTO .- De la oposición al recurso por el recurrente, ahora apelado.

Por el apelado se señala que lo que se impugnó fue el Decreto de legalización, dictado con motivo de la tramitación de un expediente de reposición, para lo que resulta indiferente la existencia de una previa licencia para un alpendre, ya que el promotor se apartó de la misma y construyó una edificación residencial, de modo que anulada la licencia de legalización lo procedente es la demolición de la construcción, según reiterada y pacífica jurisprudencia.

En el presente caso no se concluyó el expediente de reposición de la legalidad incoado, como exige el Art. 209 de la LOUGA, sino que fue transformado en una suerte de expediente de legalización, sin que mediara el requerimiento del Concello y sin audiencia de los interesados.

Señala que es estéril el debate sobre la admisibilidad del uso de alpendre, porque lo que hay es una casa de uso residencial que vulnera la autorización concedida para construir un alpendre, señalando que la misma es de un 'feísmo' sangrante, indicando que en el presente caso el carácter reglado de las licencias no evita la innegable complicidad entre el titular de la vivienda y el Concello.

En relación con el recurso interpuesto por el codemandado afirma que la edificación es residencial y no se adapta al ambiente, quedando acreditado que se trata de una 'casita', que no resulta autorizable por la licencia para alpendre, por lo que su nulidad conlleva la demolición de lo construido.



QUINTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 29 de noviembre de 2018.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de su matización en los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de la sentencia de instancia .

El correcto entendimiento de lo que ha de resolverse aconseja que tratemos de sistematizar algunos antecedentes: 1.- El promotor de la edificación solicitó autorización para un alpendre, que le fue concedida por Resolución de la Junta de Gobierno de 1 de diciembre de 2009.

2.- Como quiera que emplazo la construcción en un lugar distinto del inicialmente previsto, presentó un proyecto de legalización, que fue autorizado por Acuerdo de 11 de abril de 2012.

3.- Por la Consellería se requirió al Concello para que iniciara un expediente de reposición de la legalidad, por la realización de obras a mayores de las autorizadas.

4.- Por Decreto de 9 de marzo de 2015 se incoa el expediente de reposición de la legalidad, en base a aquél requerimiento. En el seno del mismo la técnico municipal señala que en la visita de comprobación se detectaron obras que no estaban autorizadas, tales como una solera de hormigón perimetral, una explanada en un lateral, un cierre de bambú, en el interior acondicionó un baño completo, una cocina, señalando que no se corresponden con el uso de alpendre.

En todo caso, el objeto del expediente eran únicamente las obras y el uso no autorizado en el expediente de legalización.

5.- El día 3 de junio de 2015 el titular de la construcción presenta un proyecto de legalización, que informado por la Arquitecta Municipal fue autorizado por la Consellería de Cultura por Resolución de 25 de septiembre de 2015, excepto la solera de hormigón.

6.- Por Decreto de 8 de octubre de 2015 se acordó legalizar la construcción con la demolición de la solera.

7.- Recurrido en reposición al acuerdo por el ahora apelado fue desestimado por Resolución de 22 de diciembre de 2015, que resultó anulado en la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Sobre la exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales .

En relación con esta cuestión conviene recordar la doctrina jurisprudencial que aparece condensada en la sentencia del T.S. de 30 de mayo de 2017 (Recurso 3407/2014 ) que señala: '... Conviene recordar la jurisprudencia constitucional sobre el contenido del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE , con cita de las SSTC 3/2011, de 14 de febrero, FJ 3 , y 40/2006, de 13 de febrero, en la cual el Tribunal Constitucional declaró : 'dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y de 'otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

También ha declarado el mencionado Tribunal que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales. En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)'.

En la Sentencia de 16 de enero de 2013 (Recurso 3860/2009) recordaba el T .S.: '...la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, ya señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía 'argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso' . Desde la misma perspectiva el Tribunal Constitucional ha señalado que ( STC 8/2004, de 9 de febrero ) 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones', sin que las primeras requieran 'una respuesta explícita y pormenorizada', mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen 'de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse'.

la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ('petitum') como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ('causa pretendi'). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones: a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio 'iura novil curia' en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y b), Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 Constitución Española ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar ... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'.

En el presente caso el Letrado de la Diputación, que representa al Concello de Monterroso, entiende que la demolición en su caso habría de limitarse a las obras ejecutadas en exceso en relación con la licencia concedida en abril de 2012 y que resultan coincidentes con las que determinaron el expediente de reposición de la legalidad (soleras de hormigón, cocina, chimenea y baño) pero que nunca podrían afectar a aquellas que cuentan con licencia.

Olvida la recurrente, sin duda interesadamente, que estamos enjuiciando un Decreto de legalización de unas obras que determinaron el seguimiento de un expediente de reposición de la legalidad urbanística precisamente por no ajustarse a la autorización concedida en 2012. Pues bien, siendo esto así, resulta que la licencia que no fue impugnada no ampara lo construido por su desajuste por lo que alcanzada, de conformidad con la petición formulada en la demanda, la conclusión de que la licencia de legalización impugnada debe ser anulada la consecuencia de la misma es la íntegra demolición de lo construido, que es lo que se ordena en la sentencia y que, por dicho motivo, no puede entenderse que incurra en incongruencia alguna, por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación.



TERCERO .- En cuanto a la verdadera naturaleza de lo construido .

El juzgador de instancia alcanzó la conclusión de que lo construido, si bien lo fue bajo la cobertura de una autorización para un alpendre, en realidad se trata de una 'casita' con una previsión de uso residencial.

La conclusión alcanzada no resulta nada desencaminada dado que en la vista de inspección girada por la arquitecta municipal advirtió que la edificación cuenta con cocina y baño completo, cuando con arreglo a la definición que para los alpendres se contiene el Diccionario de la lengua gallega '... Construcción próxima a casa que ás veces só ten tellado onde se garda a leña, os apeiros de labranza e outras ferramentas ...' resultando aquellos elementos extraños a una construcción con esta finalidad, lo que permite concluir que la verdadera finalidad del promotor fue la construcción de una casa, aunque buscara amparo en la única autorizable, la construcción de un alpendre, en un intento evidente de burlar las limitaciones que no puede tener favorable acogida, cuando todas las partes coinciden en señalar que el uso residencial no resulta autorizable para la construcción realizada.

En cualquier caso conviene recordar cuales han de ser las consecuencias y cómo ha de terminar un expediente de reposición de la legalidad con arreglo a los Arts. 209 y 210 de la LOUGA -vigente cuando se incoó el que culminó en las resoluciones recurridas- en relación con obras terminadas sin licencia o sin ajustarse a sus determinaciones, para ello conviene transcribirlos: Artículo 210º. Obras terminadas sin licencia 1. Si se hubiesen finalizado las obras sin licencia o sin comunicación previa, o incumpliendo las condiciones señaladas en ellas o en la orden de ejecución, la persona titular de la alcaldía, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en los números 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo anterior. Se tomará como fecha de finalización de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho.

Art. 209.

3. Instruido el expediente de reposición de la legalidad, y previa audiencia de las personas interesadas, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos: a) Si las obras no fuesen legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará su demolición a costa de la persona interesada y se procederá a impedir definitivamente los usos a los que dieran lugar o, en su caso, a la reconstrucción de lo indebidamente demolido.

b) Si las obras fuesen legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá a la persona interesada para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia o comunicación previa, manteniéndose la suspensión de las obras en tanto no se otorgue licencia o no se presente la comunicación previa.

c) Si las obras no se ajustan a las condiciones señaladas en la licencia, comunicación previa u orden de ejecución, se ordenará a la persona interesada que las ajuste en el plazo de tres meses, prorrogables por otros tres a petición de esta, siempre que la complejidad técnica o envergadura de las obras a realizar haga inviable su acomodación a las previsiones de la licencia en el plazo previsto.

Pues bien, en el presente caso, ha existido una suerte de anticipación del resultado 'previsible' del expediente de reposición sin resolver éste. Nos explicamos.

Como relatamos en el fundamento de derecho primero de esta sentencia por Decreto de 9 de marzo de 2015 se incoó el expediente de reposición de la legalidad y el interesado, titular de las obras, procedió a presentar un proyecto de legalización en junio que, informado por la Arquitecta y la Consellería de Patrimonio -dada la proximidad a un BIC- culminó con la resolución de legalización impugnada, pero no como ordena el precepto parcialmente transcrito con el requerimiento de legalización. Ciertamente ese defecto no es simplemente una omisión que venga motivada por una suerte de economía procedimental, sino que parece obedecer al interés en buscar amparo a una obra que groseramente se apartaba de la autorización y cuyo uso no resulta permitido, por lo que este solo aspecto ha de ser suficiente para desestimar íntegramente los recursos.



CUARTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a los apelantes, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere, que han de ser satisfechos por mitad por cada una de las partes apelantes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el Letrado de la Diputación Provincial de Lugo, actuando en nombre y representación del Concello de Monterroso, y por la procuradora Dª. MARÍA FE EIRE VÁZQUEZ, en nombre y representación de Casiano , contra la Sentencia 165/2017 de 28 de junio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Lugo en el Procedimiento Ordinario 31/2016 por la que se estimó el recurso interpuesto contra el Decreto de legalización de una construcción (alpendre) en la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 de Pedraza, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con imposición de costas a los apelantes, limitada a cantidad de 500 € para cada uno de los apelantes.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.