Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 598/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 486/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de julio de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁZ BERMEJO,
magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 598/2019
En el recurso de apelación número 486/2018.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
No se ha personado en esta segunda instancia, como parte apelada, D, Eladio .
Constituye el objeto del recurso la sentencia 29/2018, de 26 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 9 de Valencia ha dictado en el proceso 165/2017.
La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Eladio formuló contra un acuerdo
del Sr. subdelegado del gobierno de 9 marzo 2017, que le:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada en el mismo
por un periodo de 8 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciséis de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 29/2018, de 26 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia ha dictado en el proceso 165/2017.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que D. Eladio formuló contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 9 marzo 2017, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 8 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Eladio , residente de larga duración : '... Se encuentra interno en el Centro penitenciario de DIRECCION000 , cumpliendo pena privativa de libertad de 3 años y 3 meses de prisión, por un delito contra la salud pública' (antecedentes de hecho, resolución de 09/03/2017).

El Juzgado revoca estos actos administrativos a partir del arraigo exhibido por D. Eladio .

Y, con esta perspectiva, el fundamento de derecho tercero de la decisión a quo indica que: * '... En este caso el demandante alegó y acreditó en el expediente ser padre de un menor de edad de nacionalidad española, estar casado con una residente legal en España y ser hijo de dos nacionales españoles'.

* 'Ninguna de estas circunstancias fueron tenidas en cuenta en la resolución administrativa impugnada (...) carecía de la motivación necesaria en atención a las circunstancias alegadas y acreditadas por el demandante' ( sentencia 29/2018 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a ) el ordenamiento jurídico exige analizar, en primer término, los rasgos del ilícito penal que ha dado lugar a la expulsión de un residente de larga duración. Y, en concreto, visualizar si el mismo queda incluido dentro de los delitos a los que hace referencia el artículo 12.1 de la Directiva 2003/1009 , CE, de 25 de noviembre: '... cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'.

Para el apelante, en cualquiera de estos dos supuestos encaja el delito cometido por el Sr. Eladio , y sin que la ponderación de sus circunstancias personales implique la anulación del acuerdo de 9 marzo 2017: '... b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado' (artículo 57.5. L.O. Derechos y Libertades de los Extranjeros en España).

En este marco alegatorio, dice que (b): '... el delito por el que fue condenado el recurrente, esto es por un delito de tráfico de drogas con grave daño para la salud, condena impuesta el 19 de enero de 2016 de tres años y tres meses de prisión'.

'... no se puede esgrimir que el interesado conviva con ellos dado que se encuentra en prisión desde 2016 (...) además no consta que el recurrente cumpla con las obligaciones paterno-filiales respecto a la menor de modo que tampoco cabe afirmar arraigo respecto a la hija'.

'... el menor español no se ve compelido a abandonar nuestro país ni la Unión Europea porque está conviviendo con su madre quien ejerce de facto su custodia y quien provee su manutención' (páginas 1ª, 2ª y 4ª, escrito de apelación).



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 29/2018, de 26 de enero .

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo, para el caso de los residentes de larga duración.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, uno de los ejes sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con: - la vigencia de un 'delito de especial gravedad' cometido por D. Eladio : '...el delito por el que fue condenado el recurrente, esto es por un delito de tráfico de drogas con grave daño para la salud, condena impuesta el 19 de enero de 2016 de tres años y tres meses de prisión' (página 1ª, escrito de apelación); - la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo con el territorio español del solicitante de la tutela judicial: '... no se puede esgrimir que el interesado conviva con ellos dado que se encuentra en prisión desde 2016 (...) además no consta que el recurrente cumpla con las obligaciones paterno-filiales respecto a la menor de modo que tampoco cabe afirmar arraigo respecto a la hija' (página 2ª, apelación).

La comprobación de los caracteres que presenta/n el/los delito/s cometidos por el Sr. Eladio es esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial transgrede el ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable vistos los singulares hechos que obran en el proceso de instancia. Y es que, como establece el artículo 12., apartado 1º de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo , de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración: '1.- Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'.

El motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la comisión de un ilícito, de tipología penal, por parte del apelante, que ha sido castigado con tres años y tres meses de prisión La sentencia fue dictada el 9 de julio de 2014 - no el 19 de enero de 2016, como señala el escrito de apelación - por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la mencionada Directiva de 25 noviembre 2003.

El artículo 12º de la misma hace una mención al arraigo: '... 3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) La duración de la residencia en el territorio.

b) La edad de la persona implicada.

c) Las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y d) Los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen'.

Y el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social señala que: 'b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de examinar, en concreto, ese arraigo familiar así como el vínculo de éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con la trabazón que media entre la medida de expulsión y: - la gravedad, desvalor y penas impuestas por el/ los delito/s cometidos; - el arraigo familiar y de otra naturaleza de la persona sancionada.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo ( Sección 5ª) ha señalado en una sentencia de 18 de julio de 2017, recurso de apelación 328/2017 : '...En el caso de autos el apelante, D. Mariano de nacionalidad marroquí y siendo titular de autorización de residencia de larga duración de fecha 14/3/2013 , fue condenado en virtud de ejecutoria 569/14 a la pena de dos años de prisión por un delito de lesiones constándole, a su vez, anteriores antecedentes policiales e incoándose, como consecuencia de lo anterior expediente sancionador para su expulsión del territorio nacional, y sentado lo anterior la sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto al no vulnerar, según refiere, el principio de proporcionalidad, vista la situación personal, laboral y familiar del recurrente, la sanción de expulsión que le ha sido impuesta siendo necesario valorar, conforme a lo expuesto, habida cuenta que nos encontramos ante un residente de larga duración las circunstancias personales del recurrente para declarar, o no la conformidad a derecho de la sanción que le ha sido impuesta'.

2.-'... no consta que el recurrente cumpla con las obligaciones paterno-filiales respecto a la menor' (página 2ª, escrito de apelación).

a.- La Sala estima el recurso de apelación que la Administración del Estado ha articulado frente a la sentencia 29/2018, de 26 de enero , porque: - sí hay una amenaza para el orden público, dado que el tipo de delito que ha generado los antecedentes penales es uno de tráfico de drogas, con una importante atribución punitiva: tres años y tres meses de prisión; - la condena se produjo por una sentencia, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 9 julio 2014 ; - la inclusión de esta conducta dentro del ámbito del riesgo para el orden público es congruente con el posicionamiento jurídico que mantiene esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (tanto la Sección 1ª como la 5ª), en lo relativo a los delitos y penas que permiten hacer uso de la potestad de expulsar del territorio español a quien disponga de un título de residencia permanente; - no hay una gran distancia temporal entre condena de la jurisdicción penal (julio 2014) y decisión administrativa de expulsión: marzo 2017; - además, en el momento de dictarse el acuerdo de expulsión, el Sr. Eladio se encontraba en prisión: 'Se encuentra interno en el Centro penitenciario de DIRECCION000 cumpliendo pena privativa de libertad ...' (antecedentes de hecho, resolución de 09/03/2017).

b.- A pesar de la existencia de una 'protección reforzada' del ordenamiento legal frente a la expulsión de residentes de larga duración y por más que el solicitante de la tutela judicial sea padre de un niño de nacionalidad española ( cfr. folios 23 y 24 del expediente administrativo) el tribunal considera incorrecta la solución a que llegó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Alicante en la sentencia de 26 enero 2018, proceso 165/2017 , ante: - los caracteres de la conducta desplegada por D. Eladio ; - pena impuesta: tres años y tres meses de prisión; - tiempo transcurrido desde la condena de la jurisdicción penal hasta el momento en el que se acuerda su expulsión de España (algo más de dos años y medio).

'... 23. Procede señalar que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el objetivo principal de la Directiva 2003/109, es la integración de los nacionales de terceros países que se han instalado permanentemente en los Estados miembros'.

'... 24. Con ese fin, como indica el considerando 16 de dicha Directiva, el legislador de la Unión estimó que los residentes de larga duración deberán gozar de una protección reforzada contra la expulsión'.

'... 27. Por lo demás, el Tribunal de Justicia ya subrayó en su sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebel (C-371/08 ), apartados 82 y 83, que tal medida no puede adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal, sino que requiere una valoración caso por caso que debe recaer, en particular, sobre los aspectos mencionados en el apartado 3 de dicho artículo'.

'28. Por consiguiente, no puede adoptarse una decisión de expulsión contra un nacional de un tercer Estado, residente de larga duración, por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año' ( STJUE, Sala Octava, de 7 diciembre 2017, asunto C-636/2016, Wilber López Pastuzano vs Delegación del Gobierno en Navarra ).

El relieve del delito cometido (la Sala visualiza el hecho de que se le impuso una pena de tres años y tres meses de prisión ) y la suficiente cercanía entre la condena de la jurisdicción penal y la emisión del acto administrativo que decreta la salida obligatoria de España del Sr. Eladio (09/03/2017), hace que el tribunal estime que la medida es conforme al principio de proporcionalidad y que ésta no queda excluida por el muy fuerte arraigo de la solicitante de la tutela judicial.

Dicho arraigo se asienta en: - el largo tiempo de residencia en el país; - su carácter de padre de una niña menor de edad de nacionalidad española: Lina , que nació el NUM000 de 2004; - su matrimonio con una ciudadana residente legal en España; - ser hijo de dos nacionales españoles.

Cabe también visualizar - así lo establece la doctrina del Tribunal de Justicia - su comportamiento en prisión: Por lo demás, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia debió atenerse - como alega la defensa en juicio de la Administración del Estado en el recurso de apelación 486/2018 - a la existencia/ falta de existencia de un cumplimiento efectivo, por parte de D. Eladio , de sus obligaciones paterno-filiales . Nada dice, en cambio, la sentencia 29/2018 sobre tal temática.

Y es que este extremo tiene un importante peso a la hora de constatar cuál es el cariz que ofrece el arraigo familiar del ciudadano residente de larga duración afectado por una medida de expulsión.

En función de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de costas procesales en el rollo de apelación 486/2018. En cuanto a las generadas en los autos 165/2017, del Juzgado nº 9 de Valencia, las ha de pagar - principio del vencimiento - D. Eladio .

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado frente a la sentencia 29/2018, de 26 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia ha dictado en el proceso 165/2017.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que D. Eladio formuló contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 9 marzo 2017, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 8 años' (parte dispositiva).

2.- REVOCAR esta resolución judicial.

3.- ESTABLECER que la resolución de 09/03/2017 se acomoda al ordenamiento legal aplicable.

4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en el rollo de apelación 486/2018.

En cuanto a las generadas en los autos 165/2017, del Juzgado nº 9 de Valencia, las ha de pagar - principio del vencimiento - D. Eladio .

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.