Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 599/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 425/2016 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 425/2016
Partes: Isaac
C/ SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 599
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 425/2016, interpuesto por
Isaac , representado por el Procurador de los Tribunales JAUME ROMEU SORIANO y asistido de Letrado,
contra SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO
DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 5 de Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 375/2013, la Sentencia nº 214/2015, de fecha 16 de septiembre de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO el recurs contenciós administratiu interposat per la representació processal del senyor Isaac davant de la resolució dictada per la Subdelegació del Govern de 27 d'agost de 2013, que s'atè a dret.

No imposo les costes processals atès que el cas presenta dubtes de dret.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Isaac y apelada SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19 de julio de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Isaac , de nacionalidad marroquí se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2015 del Juzgado Contencioso Administrativo num. 5 de Barcelona , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 27 de agosto de 2013, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE.



SEGUNDO.- En el recurso interpuesto, el apelante alega que se ha vulnerado su derecho a obtener una sentencia sobre el fondo del asunto que resulte motivada y fundada en derecho, racional y congruente pues tanto en la demanda como en el acto del juicio se hicieron consideraciones que no han merecido respuesta en la Sentencia. Defiende la inadecuación del procedimiento seguido al incoarse procedimiento preferente y no el ordinario entendiendo que ello vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva. Denuncia falta de notificación de la extinción de su permiso de larga duración, vulnerando de nuevo su derecho a la tutela judicial efectiva y la Directiva 2003/109/CE. Considera inaplicable el artículo 57.2 LOE como causa de expulsión al disponer de permiso de larga duración, y por ello entiende vulnerados los artículos 25CE y artículo 6 de la Directiva 2003/109/CE . Afirma que la expulsión sería contraria a su derecho a la reinserción social previsto en el artículo 25.2CE y vulneraría el principio de legalidad. Y finalmente afirma que se vulnera la LOE y la Directiva Europea por falta de juicio de ponderación.

La ABOGACÍA DEL ESTADO solicita la desestimación del recurso de apelación al considerar ajustada a derecho la Sentencia apelada a partir de la doctrina de este mismo Tribunal sobre la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 LOE .



TERCERO.- En primer lugar, ninguna vulneración de su derecho a obtener una Sentencia sobre el fondo de las cuestiones planteadas ha tenido lugar en el presente procedimiento, en todo caso existe una incongruencia omisiva parcial que este Tribunal va a subsanar inmediatamente.

En efecto, el procedimiento abreviado se inicia por demanda ( artículo 78.2LJCA ), y es el escrito de demanda el que debe contener, con la debida separación, los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración.

La Magistrada de instancia, en el acto de la vista, advirtió en reiteradas ocasiones al Abogado de la parte actora, que no podía construir una nueva demanda al margen de la que ya obraba en las actuaciones, ni aún so pretexto del cambio de asistencia Letrada que al parecer tuvo lugar en el curso del procedimiento.

La demanda ya estaba presentada, y la actuación del Abogado en el acto del juicio es contraria a las más elementales reglas de funcionamiento del procedimiento abreviado, y además, de no ser por la Magistrada de instancia, pudiera haber vulnerado el derecho de defensa de la parte demandada, la cual, tiene derecho a conocer el contenido de la demanda con carácter previo al acto del juicio.

La excusa puesta por el Abogado del recurrente en el acto del juicio para justificar su actuación, esto es, que formulaba determinadas alegaciones a la vista del expediente administrativo, tan solo resulta admisible en relación al tipo de procedimiento seguido, y ello, con una interpretación muy generosa de su derecho a la tutela judicial efectiva, pues no debe olvidar que el Decreto de expulsión, debidamente notificado y aportado por el mismo recurrente junto con su escrito inicial de demanda, ya informa de que se ha seguido el procedimiento preferente de expulsión, con lo que ninguna sorpresa tuvo que tener en tal sentido el Abogado del Sr. Isaac al consultar el expediente administrativo puesto a su disposición por el Juzgado.

De este modo, el contenido de la Sentencia es correcto y se adecúa a la demanda presentada, ignorando, como no podía ser de otra manera, los argumentos del Abogado del recurrente en cuanto al contenido del recurso planteado que representaban un exceso en cuanto a la demanda ya presentada en el procedimiento.

En relación al empleo del procedimiento preferente, significar que la utilización del procedimiento preferente de expulsión previsto en los artículos 63 LOE y 234 y ss del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , resultaba claramente procedente. Debemos recordar que ambos preceptos prevén el empleo de dicho procedimiento cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 'a) Riesgo de incomparecencia b) Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos casos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria.' En el caso que nos ocupa, que el apelante representa un riesgo para el orden público es más que evidente y se pone de manifiesto por su amplio historial delictivo reflejado en el certificado de antecedentes penales que obra en los folios 112 y 113 del expediente administrativo, relacionado en todo caso con el tráfico de drogas.



CUARTO.- En cuanto a si le ha sido notificada o no la extinción de su permiso de larga duración, es alegación que constituye una clara desviación procesal, pues la única notificación que debe ocuparnos en el presente procedimiento es la del acto administrativo impugnado en el mismo, y la misma aparece en el folio 118 del expediente administrativo.

Por otra parte la alegación relativa a la imposibilidad de aplicación del artículo 57.2 LOE al apelante por ser titular de un permiso de larga duración, es alegación que desconoce por completo la doctrina de este Tribunal sobre la naturaleza no sancionadora del artículo 57.2LOE , y que sintéticamente reproducimos a continuación.

Este Tribunal, tiene establecido entre otras muchas en sus Sentencias de 19-7-2012 ; 12-7-2012 ; 5-7-2012 ; 12-6-2012 ; 8-6-2012 ; 20-4-2012 ; 2-2-2012 ; 20-1-2012 , 10-9-2015 ; 26-11- 2015 ; o 7-4-2016 que la expulsión prevista en el apartado segundo del artículo 57 no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé.

Que no es posible sustituir por una multa pecuniaria, y frente al que únicamente cabe oponer las circunstancias de arraigo a que se refiere el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , capaces de enervar la devolución de un ciudadano extranjero aplicables tanto en el supuesto del artículo 57.2 LOE como en los supuestos de expulsión acordada como sanción por la comisión de una infracción muy grave, o grave merecedora de la misma según el artículo 57.1 LOE . Esto es: interés superior del niño.

vida familiar.

estado de salud.

Finalmente, procede rechazar las alegaciones relativas a que la expulsión sería contraria a su reinserción social y que podría vulnerar la 'directiva europea' por falta de juicio de ponderación, además de por ser alegaciones novedosas respecto su escrito de demanda que para nada tienen en cuenta la Sentencia apelada, verdadero objeto del recurso, y que no se desprenden únicamente del examen del expediente administrativo, en cuanto a la segunda la invocación genérica de 'una directiva', es claramente insuficiente para sustentar cualquier alegación de un recurso.

Por lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Isaac contra la Sentencia de 16 de septiembre de 2016 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona .

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.- euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.