Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 599/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 494/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de julio de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁZ BERMEJO,
magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 599/2019
En el recurso de apelación número 494/2018.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Es parte apelada D. Indalecio , representado por la procuradora Dª Cristina Coscolla Toledo y defendido
por el letrado D. Alejandro Dapeña García-Alted.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 76/2018, de 15 de febrero, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 398/2017.
La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Indalecio formuló contra un acuerdo
del Sr. subdelegado del gobierno de 7 junio 2017, que le:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un
periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciséis de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 76/2018, de 15 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 398/2017.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que D. Indalecio formuló contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 7 junio 2017, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Indalecio , residente de larga duración : '... ha sido condenado en virtud de ejecutoria nº 39/2014 de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2ª, a la pena de prisión de dieciocho meses por un delito contra la salud pública (...) sin que se hayan cancelado los antecedentes penales' (antecedentes de hecho, decisión de 07/06/2017).

El Juzgado revoca estos actos administrativos a partir de los caracteres que presenta el delito cometido por D. Indalecio , por lo que hace a constituir/no constituir una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública Y, con esta perspectiva, el fundamento de derecho segundo de la decisión a quo indica que: * '...La pena impuesta al demandante es una pena menos grave, al no exceder de cinco años. En tal caso, el concepto de orden público puede incluir condenas por la comisión de delitos graves, no mereciera tal consideración la condena que le ha sido impuesta al recurrente'.

* 'Así las cosas, no cabe invocar el concepto de orden público para considerar al demandante una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'.



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a ) el ordenamiento jurídico exige analizar, en primer término, los rasgos del ilícito penal que ha dado lugar a la expulsión de un residente de larga duración. Y, en concreto, visualizar si el mismo queda incluido dentro de los delitos a los que hace referencia el artículo 12.1 de la Directiva 2003/1009 , CE, de 25 de noviembre: '... cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'.

Para el apelante, en cualquiera de estos dos supuestos encaja el delito cometido por el Sr. Indalecio , y sin que la ponderación de sus circunstancias personales implique la anulación del acuerdo de 7 junio 2017: '... b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado' (artículo 57.5. L.O. Derechos y Libertades de los Extranjeros en España).

En este marco alegatorio, dice que (b): '... haber sido condenado con pena de 18 meses de prisión por delito contra la salud pública'.

'... Además el juez a quo no recoge que le constan 14 detenciones policiales (4 de ellas en el 2016) por tráfico de drogas y por abuso sexual entre otras, constan diligencias previas (386/2016) por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 por delito sexual a menores de 16 años'.

'... No acredita arraigo familiar alguno, no ha probado convivencia con su familia o manutención de su hijo (...) no ha realizado actividad laboral desde 2010' (páginas 5ª y 6ª, escrito de apelación).



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 76/2018, de 15 de febrero .

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo, para el caso de los residentes de larga duración.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, uno de los ejes sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con: - la vigencia de un 'delito de especial gravedad' cometido por D. Indalecio : '... al haber sido condenado con pena de 18 meses de prisión por delito contra la salud pública' (página 5ª, escrito de apelación); - la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo con el territorio español del solicitante de la tutela judicial: '... no ha probado convivencia con su familia o manutención de su hijo (...) no ha realizado actividad laboral desde 2010' (páginas 5ª y 6ª, apelación).

La comprobación de los caracteres que presenta/n el/los delito/s cometidos por el actor es esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial transgrede el ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable vistos los singulares hechos que obran en el proceso de instancia. Y es que, como establece el artículo 12., apartado 1º de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo , de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración: '1.- Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'.

El motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la comisión de un ilícito, de tipología penal, por parte del apelante, que ha sido castigado con un año y seis meses de prisión La sentencia fue dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante: '... ha sido condenado en virtud de Ejecutoria Nº 39/2014 (...) sin que se hayan cancelado los antecedentes penales' (resolución de 07/06/2017).

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la mencionada Directiva de 25 noviembre 2003.

El artículo 12º de la misma hace una mención al arraigo: '... 3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) La duración de la residencia en el territorio.

b) La edad de la persona implicada.

c) Las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y d) Los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen'.

Y el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social señala que: 'b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de examinar, en concreto, ese arraigo familiar así como el vínculo de éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con la trabazón que media entre la medida de expulsión y: - la gravedad, desvalor y penas impuestas por el/ los delito/s cometidos; - el arraigo familiar y de otra naturaleza de la persona sancionada.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo ( Sección 5ª) ha señalado en una sentencia de 18 de julio de 2017, recurso de apelación 328/2017 : '...En el caso de autos el apelante, D. Segundo de nacionalidad marroquí y siendo titular de autorización de residencia de larga duración de fecha 14/3/2013 , fue condenado en virtud de ejecutoria 569/14 a la pena de dos años de prisión por un delito de lesiones constándole, a su vez, anteriores antecedentes policiales e incoándose, como consecuencia de lo anterior expediente sancionador para su expulsión del territorio nacional, y sentado lo anterior la sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto al no vulnerar, según refiere, el principio de proporcionalidad, vista la situación personal, laboral y familiar del recurrente, la sanción de expulsión que le ha sido impuesta siendo necesario valorar, conforme a lo expuesto, habida cuenta que nos encontramos ante un residente de larga duración las circunstancias personales del recurrente para declarar, o no la conformidad a derecho de la sanción que le ha sido impuesta'.

2.-'... no ha probado convivencia con su familia o manutención de su hijo' (página 5ª, escrito de apelación).

a.- La Sala estima el recurso de apelación que la Administración del Estado ha articulado frente a la sentencia 76/2018, de 15 de febrero , porque: - sí hay una amenaza para el orden público, dado que el tipo de delito que ha generado los antecedentes penales es uno de tráfico de drogas, con una atribución punitiva de un año y seis meses de prisión; - en el acto administrativo de 07/06/2017 se deja constancia de que la condena procede de: '... Ejecutoria nº 39/2014 de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2ª'; - la inclusión de esta conducta dentro del ámbito del riesgo para el orden público es congruente con el posicionamiento jurídico que mantiene esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (tanto la Sección 1ª como la 5ª), en lo relativo a los delitos y penas que permiten hacer uso de la potestad de expulsar del territorio español a quien disponga de un título de residencia permanente; - no existe una excesiva lejanía entre condena de la jurisdicción penal (ejecutoria 117/2014) y decisión administrativa de expulsión: junio 2017.

b.- A pesar de la existencia de una 'protección reforzada' del ordenamiento legal frente a la expulsión de residentes de larga duración y por más que el solicitante de la tutela judicial sea padre de un niño de nacionalidad española ( cfr . folios 29 y 30 del expediente administrativo), el tribunal considera incorrecta la solución a que llegó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante en la sentencia de 15 febrero 2018, proceso 398/2017 , ante: - los caracteres de la conducta desplegada por D. Indalecio ; - pena impuesta: 1 año y 6 meses de prisión; - tiempo transcurrido desde la condena de la jurisdicción penal: '... 23. Procede señalar que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el objetivo principal de la Directiva 2003/109, es la integración de los nacionales de terceros países que se han instalado permanentemente en los Estados miembros'.

'... 24. Con ese fin, como indica el considerando 16 de dicha Directiva, el legislador de la Unión estimó que los residentes de larga duración deberán gozar de una protección reforzada contra la expulsión'.

'... 27. Por lo demás, el Tribunal de Justicia ya subrayó en su sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebel (C-371/08 ), apartados 82 y 83, que tal medida no puede adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal, sino que requiere una valoración caso por caso que debe recaer, en particular, sobre los aspectos mencionados en el apartado 3 de dicho artículo'.

'28. Por consiguiente, no puede adoptarse una decisión de expulsión contra un nacional de un tercer Estado, residente de larga duración, por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año' ( STJUE, Sala Octava, de 7 diciembre 2017, asunto C-636/2016, Wilber López Pastuzano vs Delegación del Gobierno en Navarra ).

El relieve del delito cometido y la suficiente cercanía entre la condena de la jurisdicción penal y la emisión del acto administrativo que decreta la salida obligatoria de España del Sr. Mena (07/06/2017), hace que el tribunal estime que la medida es conforme al principio de proporcionalidad y que ésta no queda excluida por el muy fuerte arraigo de la solicitante de la tutela judicial.

Dicho arraigo se asienta en: - el largo tiempo de residencia en el país; - su carácter de padre de un niño menor de edad de nacionalidad española: Carlos Francisco , que nació el día NUM000 de 2009; - su relación de pareja con la ciudadana española Dª Pura (folios 31 a 34 del expediente administrativo).

Por lo demás, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante debió atenerse a la existencia/falta de existencia de un cumplimiento efectivo, por parte de D. Indalecio , de sus obligaciones paterno-filiales .

Y es que este extremo tiene un importante peso a la hora de constatar cuál es el cariz que ofrece el arraigo familiar del ciudadano residente de larga duración afectado por una medida de expulsión.

A pesar de oponerse esta temática en el escrito de apelación ('... no ha probado convivencia con su familia o manutención de su hijo', página 5ª), nada se alega al respecto en el de oposición que ha presentado el Sr. Indalecio en el rollo 494/2018. Aquí todo lo que dice es que (éste es el contenido íntegro de su oposición): 'Única.- No existe razón jurídica alguna para creer que el expedientado incurre en los motivos de expulsión, pues contrariamente a lo instado de contrario, el mismo tiene los antecedentes penales ya cancelados, las penas ya suspendidas y la otra causa sobreseída, tal y como se acredita, al margen de tener dos hijos menores en edad de manutención nacidos en territorio español.

Por consiguiente, en atención a lo anteriormente indicado, procede, desestimar el recurso, por las razones debidamente invocadas. Por todo lo expuesto, suplico ...'.

En función de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de costas procesales en el rollo de apelación 494/2018. En cuanto a las generadas en los autos 398/2017, del Juzgado nº 2 de Alicante, las ha de pagar - principio del vencimiento - D. Indalecio .

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado frente a la sentencia 76/2018, de 15 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 398/2017.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que D. Indalecio formuló contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 7 junio 2017, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).

2.- REVOCAR esta resolución judicial.

3.- ESTABLECER que la resolución de 07/06/2017 se acomoda al ordenamiento legal aplicable.

4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en el rollo de apelación 494/2018.

En cuanto a las generadas en los autos 398/2017, del Juzgado nº 2 de Alicante, las ha de pagar - principio del vencimiento - D. Indalecio .

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.