Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 599/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 40/2018 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0001804
Procedimiento Ordinario 40/2018 E - 01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 40/2018
S E N T E N C I A Nº 599/2019
Ilmos/as Sres/as.
Presidenta:?
Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano
Magistrados/as:?
D. Rafael Botella García-Lastra
Dª Juana Patricia Rivas Moreno
Dª María Dolores Galindo Gil
En Madrid, a 24 de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos del
presente recurso contencioso-administrativo número 40/2018, interpuesto por el Procurador de los Tribunales
don Miguel Ángel Baena Jiménez, en nombre y representación de la entidad Asociación de Autónomos
Microempresarios y Pymes del Comercio, Hostelería, Servicios y Transportes de la Comunidad de Madrid
(APROACH), contra la Orden de 2 de enero de 2013 dictada por la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de
la Comunidad de Madrid por la que se acordaba el reintegro parcial de 8.017,29 euros ( de los que 7.783,36
corresponden a principal y 233,93 a intereses de demora) de la subvención por importe de 272.034,29 euros
concedida a la recurrente en el procedimiento 59/2011-OPEAS-4270/2010 por Orden de la Consejería de
Educación y Empleo de la CAM de 28 de noviembre de 2012; resolución, la primera, confirmada en reposición
por Orden de la Conserjería de Economía, Empleo y Hacienda de la CAM de fecha 18 de diciembre de 2017.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios
Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.



TERCERO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas. Tras dicho trámite, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 16 de octubre de 2019, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen objeto del presente proceso las dos resoluciones ya reseñadas en el encabezamiento de esta Sentencia que ordenaron el reintegro parcial de la subvención concedida a la demandante por importe de 8.017,29 euros de los 272.034,29 euros inicialmente concedidos.

La resolución impugnada y confirmada en reposición se fundamenta en la falta de justificación de dos partidas concretas de gastos por parte de la entidad beneficiaria de la citada subvención que se encontraba orientada a la realización de acciones formativas: primero, la falta de certificación de la exención de IVA relativa a las actuaciones que la entidad realiza con sus asociados y segundo la falta de acreditación del tanto por ciento de Seguridad Social correspondiente a los trabajadores.



SEGUNDO.- Situados en este caso en el ámbito de la actividad de fomento hay que recordar que la subvención es una técnica administrativa de intervención en la esfera de los particulares, tendente a lograr el estímulo de determinados comportamientos o actividades de aquéllos (o de otras Administraciones Públicas), considerados de interés general, y que integra dentro de sí, como elementos esenciales, el de tipo material, patrimonial (la subvención es una atribución de carácter económico), los de carácter personal (que definen la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario) y el elemento finalista (relativo a la afectación de la subvención al fin para el que se concede).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, se definen éstas como 'toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta Ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública'.

En torno a la naturaleza jurídica de la subvención, es comúnmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que aquélla puede calificarse de acto administrativo unilateral -a lo sumo, acto necesitado de aceptación, conforme a la doctrina clásica alemana- en cuya elaboración actúa la Administración ejerciendo potestades tanto regladas como discrecionales. El Tribunal Supremo ha pronunciado una consolidada doctrina jurisprudencial acerca de la naturaleza jurídica de la subvención, que, con remisión a otras anteriores, condensa en su STS de 19 de diciembre de 2014 (Rec. Cas. 5841/2011), al decir que '... la subvención se configura tradicionalmente en nuestro Derecho público como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente, que integra como elementos definidores el carácter patrimonial, en cuanto que constituye una atribución patrimonial, los elementos personales, en referencia a la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario de la subvención , y el elemento finalista, de afectación de la subvención al fin para el que se otorga.

Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000 ) y de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan: 'En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 'ad exemplum').

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.''.

En este caso, al recaer el objeto del recurso sobre una Orden que acuerda el reintegro de la subvención concedida a la actora, convendrá también dejar dicho que el Tribunal Supremo en Sentencias de 24 de julio de 2007 (Rec. Cas. 3119/93) y 15 de noviembre de 2006 (Rec. Cas 2586/2004) razonó que '... el reintegro de una subvención por el incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario, no puede considerarse sino como una condición resolutoria del acto administrativo de otorgamiento...', estamos ante una figura análoga a la donación modal porque '...genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento de-termina la procedencia de la devolución de lo percibido, sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que tenga que seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.'' Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, es decir por incumplimiento de la finalidad para la que se concedieron u otorgaron, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido. En este sentido, es útil recordar también con la Sentencia de 22 de julio de 2004, de la Sección 9a de esta misma Sala, que 'todo ello no supone interpretación formalista alguna de las normas que regulan la subvención concedida por cuanto la concesión de dinero público en que la subvención consiste obliga a la Administración a velar con un especial rigor por el preciso y estricto cumplimiento de las condiciones con las que dicho dinero público se otorga. Como señala la STS, 3a, de 4 de noviembre de 1997, 'la subvención... es el instrumento habilitante para que el dinero público sea desembolsado en favor de particulares (personas físicas o jurídicas), es un acto administrativo unilateral... Hay que distinguir entre subvenciones que son simplemente un auxilio o ayuda económica directa en favor de particulares, sin que éstos estén obligados a observar, posteriormente, una conducta determinada, y aquellas subvenciones públicas que requieren que el subvencionado realice un comportamiento determinado, activo o pasivo. ''

TERCERO.-.- Expuesto lo anterior, que sirve de base para enmarcar la decisión a adoptar en este caso, han de examinarse las dos causas en que las resoluciones impugnadas hacen descansar el reintegro parcial que acuerdan.

En lo que se refiere a la exención del IVA, la actora ha demostrado suficientemente en este proceso a través de los documentos aportados que la actuación que efectuaba era de enseñanza y por tanto se encontraba exenta de pago en lo que al IVA se refiere por disposición legal sin necesidad de reconocimiento previo por ser ex lege.

Así se recoge por otra parte en el informe efectuado por el Jefe de Área de Primera Atención al demandante que es enviado a la Intervención Delegada y que figura en los folios 357 y 358 del expediente administrativo.

Allí puede leerse 'se aporta Declaración Censal en donde aparece claramente la no obligación de tributar por el IVA; igualmente este Centro Gestor considera que se acoge al art. 9 del art. 20.1 e la Ley 37/92 de 28 de diciembre del IVA. Por tanto es subvencionable'.

Asimismo en el citado informe se pronuncia el Jefe de Área sobre la segunda cuestión controvertida y también puede leerse 'la entidad aporta nuevo Anexo VII de personal con los % aplicados. Este Centro Gestor ha comprobado que las cantidades que señala como justificadas no superan el tope establecido en el anexo I de la Orden'. En relación con esta segunda partida cuyo reintegro se acuerda en las Ordenes impugnadas se acredita por la actora que el pago de la subvención fue realizado fuera del plazo establecido y por ello la justificación de los importes correspondientes a los seguros sociales se justificaron también fuera de plazo, pero se justificaron oportunamente.

Por todo ello, ha de estimarse íntegramente el recurso interpuesto por la demandante con la consecuente anulación de las resoluciones impugnadas al no ser conformes a Derecho.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y al ser estimado íntegramente el recurso, han de ser impuestas a la Administración demandada, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 800 euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 40/2018, interpuesto por la representación procesal de la entidad Asociación de Autónomos Microempresarios y Pymes del Comercio Hostelería servicios y Transportes de la Comunidad de Madrid (APROACH), contra la Orden de 2 de enero de 2013 dictada por la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid por la que se acordaba el reintegro parcial de 8.017,29 euros ( de los que 7.783,36 corresponden a principal y 233,93 a intereses de demora) de la subvención por importe de 272.034,29 euros concedida a la recurrente en el procedimiento 59/2011- OPEAS-4270/2010 por Orden de la Consejería de Educación y Empleo de la CAM de 28 de noviembre de 2012; resolución, la primera, confirmada en reposición por Orden de la Conserjería de Economía, Empleo y Hacienda de la CAM de fecha 18 de diciembre de 2017.

2.- DECLARAR LA NULIDAD de las resoluciones impugnadas por no ser conformes a Derecho.

3.- Con imposición a la Administración demandada de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente no 2582 0000 93 0040 18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo no 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general no 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente no 2582 0000 93 0040 18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella y García-Lastra Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo. : María Dolores Galindo Gil