Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 60/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 386/2012 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación número 386/2.012

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia

Recurso Contencioso-Administrativo número 506/2.010

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número 60/2.017

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Carlos Altarriba Cano

Doña Desamparados Iruela Jiménez

Doña Estrella Blanes Rodríguez

Doña Natalia de la Iglesia Vicente

__________________________________

En la Ciudad de Valencia, a treinta de enero de dos mil diecisiete.

Vistopor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 386/2.012, interpuesto contra la Sentencia número 14/2.012 dictada, con fecha 16 de enero de 2.012, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 506/2.010.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelantes,Don Silvio y Doña Maribel , representados por la Procuradora Doña Pilar Albors Camps y defendidos por el Letrado Don Vicente Satorre Gil; y b) Como apelado,el Ayuntamiento de Onteniente (Valencia), representado por el Procurador Don Ignacio Montes Reig y defendido por el Letrado Don Santiago José González-Varas Ibáñez; y Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDon Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia dictó la Sentencia que consta reseñada cuyo fallo, literalmente transcrito, dice: 'Fallo. Que debo desestimar y desestimo el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Don Silvio y Doña Maribel contra el Decreto nº 1066/2010 de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Onteniente de fecha 4 de mayo de 2010 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto nº 2496/2009, de 30 de octubre de 2009, que ordena la demolición de las obras realizadas sin licencia en la parcela NUM003 del Polígono NUM004 consistentes en la construcción de una vivienda unifamiliar aislada; declarando ajustadas a Derecho dichas resoluciones, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas'.

Segundo.Don Silvio y Doña Maribel presentaron escrito por el que interponían recurso de apelación contra la citada Sentencia en el que, tras efectuar las alegaciones que estimaron oportunas, solicitaban la revocación de la Sentencia impugnada y que se dictase otra estimando el recurso por la que:

Primero. Se declarasen no ajustados a derecho y se anulasen el Decreto número 1066/2010, de 4 de mayo de 2010, de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Onteniente y el Decreto número 2496/2009 de 30 de octubre de 2009, que en aquél se confirma, tanto en lo relativo a la imputación de responsabilidad que realiza contra ellos respecto de la infracción urbanística comerida como en lo relativo a la orden de demolición de las obras ejecutadas sin licencia municipal, y todo ello por aplicación de los principios de proporcionalidad, excepcionalidad de la demolición, buena fe, eficacia, responsabilidad administrativa, interdicción de la arbitrariedad y confianza legítima.

Segundo. Subsidiariamente, para el supuesto de que la anterior pretensión fuera desestimada, se declarase la suspensión de la ejecución de la orden de demolición, así como la procedencia de mantener la vivienda y enexos en el estado en que se encuentran actualmente, considerándolos, de momento, fuera de ordenación, a la espera de los que dispongan los futuros instrumentos de planeamiento de minimización del impacto territorial generado por viviendas en suelo no urbanizable cuyo inicio de tramitación acordó el Pleno del Ayuntamiento el pasado 7 de julio de 2009.

Tercero. Se condenase al Ayuntamiento de Onteniente a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Cuarto. Se condenase al Ayuntamiento de Onteniente a satisfacer las costas del procedimiento.

Tercero.El Juzgado admitió el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición, habiendo presentado escrito en el que solicita la desestimación del recurso de apelación con imposición de costas a la apelante.

Cuarto.El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y, una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se recibió el proceso a prueba y, tras practicar la propuesta y evacuar las partes trámite de conclusiones escritas, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto.Se señaló fecha para la votación y fallo del recurso el día 25 de enero de 2017, habiendo tenido lugar.

Sexto.En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.La Sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Silvio y Doña Maribel contra Decreto número 1066/2010 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Onteniente de fecha 4 de mayo de 2010 por el que se desestima el recurso de reposición que habían deducido contra Decreto de dicha Alcaldía número 2496/2009 de 30 de octubre de 2009 por el que se resolvía expediente de restauración de la legalidad urbanística infringida por la ejecuciónb de obras que no disponen de licencia municipal en la parcela número NUM003 del polígono NUM004 de Onteniente, ordenando la demolición en el plazo de dos meses de las obras ejecutadas sin licencia municipal y el cese del suministro de agua, energía eléctrica, gas y telefonía y acordando el inicio de expediente sancionador y la notificación de la resolución tanto al Registro de la Propiedad de Ontenienye como al Catastro Inmobiliario.

La parte actora deducía en el suplico de la demanda las siguientes pretensiones:

1ª. Que se declarasen no ajustados a derecho y se anulasen los Decretos impugnados en lo relativo a la imputación de responsabilidad que se realiza a mis mandantes respecto de la infracción urbanística cometida y en lo relativo a la orden de demolición de las obras ejecutadas sin licencia municipal, por aplicación de los principios de proporcionalidad, excepcionalidad de la demolición, buena fe, eficacia, responsabilidad administrativa, interdicción de la arbitrariedad y confianza legítima.

2ª. Subsidiariamente, para el supuesto de que la anterior pretensión fuera desestimada, se declarase la suspensión de la ejecución de la orden de demolición y la procedencia de mantener la vivienda y anexos en el estado en que se encuentran actualmente, considerándonos, de momento, fuera de ordenación, a la espera de lo que dispongan los futuros instrumentos de planeamiento de minimización del impacto territorial generado por viviendas en suelo no urbanizable cuyo inicio de tramitación acordó el Pleno del Ayuntamiento el 7 de julio de 2009.

Y fundaba dichas pretensiones en los siguientes motivos:

1º. Que la orden de demolición era improcedencia de la pues tenían la condición de terceros adquirentes de buena fe, toda vez que adquirieron una parcela de 5.194 m2 con una vivienda de 93,59 m2 aparentemente legal, como resulta del hecho de haberse otorgado, con carácter previo a la compraventa, una escritura de declaración de obra nueva en la que se manifestaba por los vendedores que la construcción vendida tenía más de cuatro años, cuya manifestación corroboraba una Certificación de la Arquitecta Felicisima . Y, además, en la información registral obtenida por el Notario no constaba ninguna anotación preventiva de expediente por infracción urbanística, lo que fue debido única y exclusivamente a la inactividad del Ayuntamiento pues en el expediente iniciado por Decreto de 26/04/2007 se solicitó dicha anotación preventiva, que no fue practicada por el Registro de la Propiedad, como se señala por el Registrador en fecha 11/05/2007, por falta de identificación de la finca objeto de la misma, sin que el Ayuntamiento efectuara ninguna actuación administrativa complementaria tendente a obtener dicha anotación preventiva. A lo que añade que la apariencia de legalidad de la vivienda venía corroborada por el hecho de que, pese a encontrarse la parcela en Suelo No Urbanizable Común, lo cierto es que la zona en la que está enclavada la parcela adquirida es una zona de total apariencia residencial, un verdadero núcleo de población consolidado en el que existen numerosas viviendas, dotadas de agua, luz, calles asfaltadas, servicio de basuras.

2º. Que la orden de demolición resulta también resultaba improcedente ya que el Pleno del Ayuntamiento acordó el 07/07/2009 el inicio de la tramitación de los instrumentos de planeamiento de minimización del impacto territorial generado por viviendas en suelo no urbanizable, de acuerdo con la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalidad , de Suelo No urbanizable y, según reiterada jurisprudencia, es improcedente la demolición cuando va a aprobarse una nueva ordenación en un futuro cierto.

Segundo.La pretensión deducida con carácter principal y el motivoen que se sustenta la misma son rechazados por la Sentencia recurrida en base a la siguiente argumentación:

'Respecto a la alegada improcedencia de la demolición acordada por tener la condición de terceros adquirentes de buena fe, habida cuenta la naturaleza del procedimiento seguido por el Ayuntamiento demandado, la misma no puede prosperar, al constar en el expediente administrativo que el Decreto 372/2009 que resuelve declarar la caducidad del expediente de restitución de la legalidad urbanística nº 1370/2007, iniciar procedimiento de restauración del orden urbanístico perturbado por la ejecución de obras de vivienda unifamiliar aislada sin disponer de licencia municipal, y practicar el trámite de requerimiento de legalización concediendo al promotor de las obras el plazo de 2 meses para que solicite licencia de obras, fue notificado expresamente al hoy recurrente Silvio en fecha 18 de marzo de 2009 (folio 89 del expediente). Tal como la propia parte hoy recurrente reconoce en el encabezamiento del escrito de alegaciones presentado en fecha 7 de abril de 2009 (folio 120) ...' (Fundamento de Derecho Tercero).

'Y precisamente, habida cuenta el tenor literal de las demás alegaciones contenidas en el escrito de demanda, adquiere del mismo modo relevancia esencial la circunstancia de que el Decreto 372/2009 que resuelve declarar la caducidad del expediente de restitución de la legalidad urbanística nº 1370/2007, iniciar procedimiento de restauración del orden urbanístico perturbado por la ejecución de obras de vivienda unifamiliar aislada sin disponer de licencia municipal, y practicar el trámite de requerimiento de legalización concediendo al promotor de las obras el plazo de 2 meses para que solicite licencia de obras, fue notificado expresamente al hoy recurrente Silvio en fecha 18 de marzo de 2009 (folio 89 del expediente). Tal como la propia parte hoy recurrente reconoce en el encabezamiento del escrito de alegaciones presentado en fecha 7 de abril de 2009 (folio 120).

Constando en las actuaciones que los hoy recurrentes dejaron transcurrir el plazo concedido mediante Decreto 372/2009, de 20 de febrero de 2009 (notificado el 18 de marzo de 2009, como ha quedado expuesto) sin solicitar licencia.

Si bien dicho requerimiento de legalización iba inicialmente dirigido al promotor de las obras, esto es, a Jon -con quien se siguió inicialmente el expediente- consta en las actuaciones que, tras recibirse en el Ayuntamiento la resolución del Registrador de la Propiedad de fecha 6 de marzo de 2009 denegando la anotación preventiva solicitada al constar en el registro que la finca está inscrita a favor de tercera persona (folio 86), se resolvió por el Ayuntamiento en fecha 11 de marzo de 2009 (folio 89) dar traslado a Silvio y Doña Maribel del Decreto 372/2009 para que, tras tomar conocimiento de su contenido puedan dar cumplimiento a lo allí establecido, haciéndoles saber que los plazos que se señalan serán contados a partir de la notificación de este escrito.

Tras recibir la notificación del citado Decreto 372/2009 en fecha 18/03/2009, los hoy recurrentes se limitaron a presentar escrito de alegaciones en fecha 7 de abril de 2009 (folio 120), del siguiente tenor literal: ...

Esto es, en dicho escrito reconoce expresamente que tiene conocimiento del Decreto precitado y, por tanto, de sus efectos; esto es, asume que tiene conocimiento del requerimiento de legalización practicado en el Decreto 372/2009, y de los efectos de no cumplimentar el mismo.

Constando en las actuaciones que los hoy recurrentes dejaron transcurrir el plazo concedido mediante Decreto 372/2009 (notificado el 18 de marzo de 2009) sin solicitar licencia ...' (Fundamento de Derecho Cuarto).

'Por consiguiente, aplicando la doctrina expuesta al presente caso, habida cuenta la naturaleza del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, y el carácter esencial del requerimiento de legalización, debe concluirse la plena adecuación a derecho del Decreto de Alcaldía 1066/2010 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de Alcaldía 2496/2009 esto es, la plena adecuación a derecho de las resoluciones de Alcaldía recurridas, pues la orden de demolición acordada se ajusta al ordenamiento jurídico dado el incumplimiento por parte de los hoy recurrentes del requerimiento de legalización acordado por Decreto 372/2009, de 20 de febrero de 2009 (notificado en debida forma el 18 de marzo de 2009), dejando transcurrir el plazo de 2 meses sin solicitar la preceptiva licencia municipal de obras.

Consecuentemente, constatada dicha circunstancia, carecen de relevancia las alegaciones expuestas en la demanda, acerca de la prescripción de la acción para restaurar la legalidad urbanística, o acerca de la improcedencia de la demolición acordada, toda vez que ante la constancia de que la parte hoy recurrente dejó transcurrir el plazo concedido en el requerimiento de legalización sin solicitar licencia, la única resolución que podía recaer en el procedimiento administrativo era la efectivamente dictada por la Alcaldía del Ayuntamiento de Onteniente de 30 de octubre de 2009 (confirmada por la resolución hoy recurrida de 4 de mayo de 2010)...' (Fundamento de Derecho Quinto).

Y en lo que afecta a la pretensión deducida subsidiariamente funda su rechazo en lo siguiente:

'... Consecuentemente, procede la íntegra desestimación tanto de la pretensión principal como de la pretensión subsidiaria articulada por la parte recurrente en el Suplico de la demanda. Y ello porque dicha pretensión subsidiaria se fundamenta en la misma premisa que la pretensión principal, esto es, en la alegación de improcedencia de la demolición acordada, pues pretende que se sustituya dicha demolición por la consideración momentánea de las obras ejecutadas sin licencia como fuera de ordenación. La misma motivación que conduce a la desestimación del pedimento principal es aplicable para motivar adecuadamente la desestimación del pedimento subsidiario.

Mas aun, caso de interpretar que la parte recurrente pretende en ese pedimento subsidiario la mera suspensión de la demolición acordada, adquiriría relevancia para proceder a su desestimación, la circunstancia de que dicha suspensión ya ha sido acordada por el Ayuntamiento. En efecto, el propio Ayuntamiento de Onteniente ha acordado expresamente la suspensión de la ejecución de la orden de demolición en aplicación de su Acuerdo Plenario de 9 de noviembre de 2009 (habiéndose prorrogado dicha suspensión por Acuerdo Plenario de 27 de enero de 2011)' (Fundamento de Derecho Quinto).

Tercero.La parte actora en el escrito de interposición del recurso de apelación solicita que se revoque la Sentencia recurrida y acojan las pretensiones deducidas en la primera instancia; y, tras realizar una invocación genérica de los principios de proporcionalidad, excepcionalidad de la demolición, buena fe, eficacia, responsabilidad administrativa, interdicción de la arbitrariedad y confianza legítima, funda dicho recurso en tres motivos:

1º. Que no resulta cierta la afirmación que se realiza en los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto y constituye el eje nuclear en que se sustenta la desestimación del recurso referente a que dejaron transcurrir el plazo de dos meses concedido mediante Decreto 372/2009 sin solicitar licencia ya que en fecha 7 de abril de 2009 solicitaron del Ayuntamiento que concediera al promotor la licencia de obras y dicha solicitud fue reiterada en fecha 28 de octubre de 2009.

2º. Que consta acreditada en el expediente su condición de adquirentes de buena fe ya que compraron la vivienda el 29 de mayo de 2008 bajo una total apariencia de legalidad, ya que: a) Porque ante Notario manifestaron el vendedor y una Arquitecto colegiada que la vivienda tenía más de cuatro años de antigüedad; b) porqu no figuraba en la información registral obtenida por el notario la anotación preventiva de expediente de infracción urbanística por causa única y exclusivamente imputable a la inactividad del Ayuntamiento de Onteniente, toda vez que el Registro de la Propiedad le indicó el 11 de mayo de 2007 que debía identificar la finca para practicar la anotación preventiva, cosa que no hizo el Ayuntamiento; c) Porque el procedimiento de restauración del orden orden urbanístico perturbado se dirigió inicialmente contra el promotor de las obras única y exclusivamente por la inacción del Ayuntamiento; y d) Porque la vivienda a pesar de estar ubicada en Suelo No Urbanizablecomún está enclavada en una zona de total apariencia residencial, un verdadero núcleo de población consolidado en el que existen ciento cuarenta y dos viviendas en un radio inferior a un kilómetro dotadas de todos los servicios.

3º. Que ha quedado acreditada en el expediente administrativo la aprobación del inicio de instrumentos de planeamiento de minimización del impacto territorial generado por viviendas en suelo no urbanizable por lo que resulta de aplicación a la orden de demolición reiterada jurisprudencia que afirma la impertinencia de la demolición cuando va a aprobarse una nueva ordenación en un futuro cierto.

Cuarto.Planteado en estos términos el recurso de apelación procede rechazar la tesis y pretensión sustentada en por los recurrentes - que no es sino reiteración de las mantenidas en la primera instancia - por las siguientes razones:

1ª. Porque es lo cierto que, una vez conocida por el Ayuntamiento su condición de propietarios de la vivienda - a la que accedieron con fecha 29 de mayo de 2008 - por Decreto con fecha 11 de marzo de 2009 declaró la caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística iniciado contra el anterior propietario, inició nuevo expediente contra los recurrentes - a quienes se notificó con fecha 18 de marzo de 2009 el Decreto 372/2009 de 20 de febrero por el que se requería al promotor para que solicitase licencia - y se les concedio el plazo de dos meses, a contar desde esta última fecha, inicialmente concedido a aquel, habiendo dejado transcurrir dicho plazo sin solicitar licencia pues a tal objeto, como entiende el Juez 'a quo' resulta irrelevante el escrito que presentaron con fecha 7 de abril de 2009 en el que, en definitiva, alegando la condición de adquirentes de buena fe que se atribuyen solicitan el archivo del expediente. Y al ser así, de conformidad con lo establecido en el artículo 224 LUV , es a ellos a quienes correspondía dirigir el requerimiento de legalización, estando obligados a solicitar la licencia en el plazo de dos meses con el efecto, de no hacerlo así, previsto en el artículo 225 LUV en aplicación del cual se dictaron los actos impugnados.

2ª. Porque del hecho de que, como alegan los apelantes,ante el Notario que otorgó en fecha 29 de mayo de 2008 la escritura de compraventa manifestaran el vendedor y una Arquitecto colegiada que la vivienda tenía más de cuatro años de antigüedad no cabeconcluir que desconociesen que las obras carecían de licencia sino, más bien al contrario, que conocían tal hecho pues de no ser así no habría tenido sentido que se les informara que la terminación de las obras era anterior en más de cuatro años a la expresada fecha pues la finalidad de esta información, logicamente, no podía ser otra que garantizarles la imposibilidad, conforme al artículo 225 LUV , de la iniciación de expediente de restauración de la legalidad urbanística. Y sin que quepa efectuar reproche alguno al proceder municipal pues el Ayuntamiento pues en el expediente iniciado por Decreto de 26 de abril de 2007 se solicitó anotación preventiva que fue denegada por el Registrador de la Propiedad con fecha 11 de mayo de 2007 por falta de identificación de la finca y cuando en fecha 6 de marzo de 2009 el Registrador de la Propiedad denegó la anotación preventiva de procedimiento de restauración de la legalidad urbanística iniciado contra el promotor por Decreto 372/2009 de 20 de febrero, con fecha 11 de marzo de 2009 acordó, de conformidad con lo establecido en el artículo 224 LUV , requerirles para que, como propietarios, solicitasen la oportuna licencia.

3ª. Porque no resulta asumible su tesis referente a que como de una iniciada modificación del planeamiento puede resultar la legalización de las obras deviene improcedente la demolición y procede considerar éstas 'fuera de ordenación', pues ésta última no es la situación que se contempla en este caso ya que dicha situación se predica respecto de obras que se ajustan al planeamiento anterior; a lo que cabe añadir que, como argumenta la Sentencia recurrida, si con ese argumento lo que se fundamenta es una solicitu de suspensión de la demolición acordada dicha suspensión ya ha sido acordada por el Ayuntamiento, pues el propio Ayuntamiento de Onteniente ha acordado expresamente la suspensión de la ejecución de la orden de demolición en aplicación de su Acuerdo Plenario de 9 de noviembre de 2009 (habiéndose prorrogado dicha suspensión por Acuerdo Plenario de 27 de enero de 2011).

Quinto.Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación; y de conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en 600 euros por los conceptos de defensa y representación.

Vistoslos preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimarel recurso de apelación interpuesto porDon Silvio y Doña Maribel contra la Sentencia número 14/2.012 dictada, con fecha 16 de enero de 2.012, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia en el recurso contencioso- administrativo número 506/2.010.; y

2) Imponera la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación que se limitan en 600 euros por los conceptos de defensa y representación.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.