Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 60/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 222/2017 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00060/2019

Recurso de Apelación nº 222/2017

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Toledo

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Presidenta:

Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Constantino Merino González

Iltmo. Sr. D. Guillermo B. Palenciano Osa

Iltmo. Sr. D. José A. Fernández Buendía

Iltma. Sra. Dª Purificación López Toledo

SENTENCIA Nº 60/2019

En Albacete, a 11 de marzo de 2019.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha presenterecurso de apelaciónnº 222/2017interpuesto por la Procuradora Dª. Dolores Rodríguez Martínez, en nombre y representación de Dª. Gregoria , Dª. Josefa y D. Roman , contra la Sentencia nº: 429/2016 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Toledo, de 30 de diciembre de 2016 , dictada en el PO 412/2013 Sección F, en materia de:Responsabilidad Patrimonial Sanitaria,siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Eulalia Martínez López, que expresa el parecer de la Sala.

Han comparecido como partes apeladas la Administración demandada en la instancia, representada y asistida por la Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, y, Zúrich Insurance PLC Sucursal España, representada por la Procuradora Dª. Ana Gómez Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO. -Se apela la Sentencia nº: 429/2016 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Toledo, de 30 de diciembre de 2016 , dictada en el PO 412/2013 Sección F, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el/la procurador/a María Dolores Rodríguez Martínez, en la representación que ostenta de Gregoria ; Josefa y Roman , contra la resolución descrita en el primero de los fundamentos de esta Sentencia, procede anular la resolución objeto de recurso reconociendo a los recurrentes el derecho a ser indemnizados, por todos los conceptos y en cantidad actualizada a la fecha de dictarse la presente sentencia, en la cantidad total de 30.000 euros. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas'.

SEGUNDO. -La Procuradora Dª. Dolores Rodríguez Martínez, en nombre y representación de Dª. Gregoria , Dª. Josefa y D. Roman ha interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo, lo que interesa.

TERCERO. -Las apeladas se han opuesto al recurso de apelación, interesando que por los motivos que exponen sea desestimado.

CUARTO. -Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitada prueba, se señaló votación y fallo para el día 07 de marzo de 2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO. -Se recurre la Sentencia nº: 429/2016 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Toledo, de 30 de diciembre de 2016 , dictada en el PO 412/2013 Sección F, en materia de: Responsabilidad Patrimonial Sanitaria.

La sentencia de instancia fundamenta el pronunciamiento desestimatorio, del recurso, en síntesis, FD 3 y 4 en que:

'Tercero: En el caso presente es necesario partir de que en el propio expediente obra la Propuesta de Resolución en la que, basándose en el propio Informe de la Inspección Médica se reconoce un retraso de diagnóstico en el tratamiento del paciente.

Efectivamente, tras analizar las múltiples asistencias que se facilitaron al esposo y padre de los recurrentes, se explica cómo en enero de 2010 el paciente fue tratado correctamente y el cuadro que presentó fue solucionado satisfactoriamente y ello pues se le facilitó el tratamiento acorde a sus síntomas y a su patología previa. Sin embargo, a partir de junio de 2011 el paciente continúa con los mismos síntomas y tiene disnea y tos productiva por lo que habría sido necesario la realización de un TAC para descartar otras patologías; en octubre y diciembre hay nuevos ingresos y las RX son claramente patológicas por lo que habría sido necesario profundizar el diagnostico. Aunque el paciente tuviera 78 años, fuera muy fumador y tuviera antecedentes de episodios previos, habría sido necesaria una mayor atención y la derivación al especialista.

No obstante, la Propuesta de resolución, de acuerdo con el Informe de la Inspección, entiende que ni siquiera con ese diagnóstico previo hubiera sido posible evitar el fallecimiento dada la edad del paciente y sus antecedentes de gran fumador, pero se reconoce una pérdida de oportunidad.

También el Informe del Perito designado judicialmente (Doctor Sr. Carlos Antonio ) llega a la misma conclusión y, precisamente, señala la asistencia de junio de 2011 como aquella en la que se debió valorar la existencia de un hilo epsilateral aumentado como el síntoma claramente patológico que debió dar lugar a la realización de pruebas complementarias, como un TAC. En las posteriores visitas también se señala que se produjo una auscultación sin clara mejoría por lo que hubiera sido necesaria una valoración por el especialista de neumología. De octubre a noviembre de 2011 se realizan cuatro visitas al Centro de Salud observándose en todas ellas la persistencia de síntomas respiratorios y auscultación patológica. No es sino en la consulta de diciembre de 2011 donde es derivado correctamente y se concluye en la existencia del carcinoma epidermoide fallecimiento pocos días después.

Cuarto: Por lo tanto, debe entenderse acreditado que en este caso se ha producido un retraso en el diagnostico sin que pueda imputarse a dicho retraso el fallecimiento del paciente, pero sí una disminución de sus posibilidades y condiciones de supervivencia.

Deberá, por lo tanto, producirse una estimación, al menos parcial, de la demanda y deberá fijarse la indemnización que corresponda atendiendo al daño efectiva y realmente producido que, obviamente, no es el fallecimiento del paciente, sino el deterioro de su calidad de vida y la posibilidad de que, con otro tratamiento, hubiera tenido una supervivencia mayor.

La STS 26 de septiembre de 2014 (RC. 3637/2012 ), en relación a esta cuestión de la pérdida de oportunidades y recogiendo lo dicho por otras muchas, entiende que el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; afirma expresamente que:

La determinación de la cuantía de una indemnización por la pérdida de oportunidad se cifra, como indica la sentencia, en 'la probabilidad de haber obtenido un mejor resultado (...) especialmente de la duración excesiva del expulsivo'. De manera que la sentencia adapta la indemnización a la naturaleza de la razón por la que concede la indemnización --la pérdida de oportunidad--, y no a indemnizar la totalidad de los daños ocasionados porque, previamente, en los fundamentos anteriores al cuarto, ha descartado la responsabilidad patrimonial sanitaria por falta de infracción de la 'lex artis'.

Téngase en cuenta que la caracterización de la 'pérdida de oportunidad' se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta. (...)

Lo que no supone una lesión de la 'lex artis' porque se ignora si se hubiera evitado con dicha medida el resultado producido, tan solo se trata de evaluar, en un cálculo de probabilidades, si quizás hubiera habido alguna posibilidad de haber alcanzado un resultado mejor para el paciente. De modo que la construcción del motivo parte de un presupuesto inadecuado porque no estamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial que indemnice en función del daño producido".

De lo expuesto resulta que no es posible fijar la indemnización, como hace la propuesta de Resolución, sobre la base de los días impeditivos que trascurrieron entre el momento en que se debió diagnosticar correctamente, hasta el momento en que dicho diagnostico se produjo. Lo correcto es fijar la indemnización en un porcentaje de la indemnización que hubiera correspondido en el caso de que la infracción de la lex artis hubiera determinado el fallecimiento del paciente.

Sobre esta base, lo correcto es fijar la indemnización en el 25% del importe indemnizatorio solicitado por la parte recurrente que pretendía imputar a la administración el fallecimiento del esposo y padre de los recurrentes. No obstante, y dado que la fijación de dicho porcentaje no responde a ningún criterio matemático sino a un criterio valorativo del daño realmente sufrido por los recurrentes, es procedente fijar la cantidad en que se debe indemnizar a los recurrentes en 30.000 euros, por todos los conceptos y en cantidad actualizada a la fecha de dictarse la presente sentencia'.

SEGUNDO. -Pretende la Procuradora Dª. Dolores Rodríguez Martínez, en nombre y representación de Gregoria Josefa y D. Roman , en su recurso de apelación, que se:

'(...) Estime el mismo, dictando otra en la que, se declare el derecho de mis mandantes a la indemnización reclamada, en base a la responsabilidad patrimonial reconocida, condenando a los demandados al pago de su totalidad, así como a las costas de esta apelación'.

El suplico de la demanda es del siguiente tenor:

'... se condene a esta Administración como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que causó fallecimiento , condena que consistirá en la cantidad global de 110.000 euros por daños y perjuicios patrimoniales y morales más los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial siendo en el caso de la Compañía aseguradora los del artículo 20 de la LCS (petitum de la demanda folio 58 del escrito de demanda planteado de fecha 16 de junio de 2014)....'.

Alega, en síntesis:

I.- Incongruencia por exceso e incongruencia interna de la misma que causa indefensión.

Con carácter previo es preciso destacar que la Sentencia a quo, reconoce que no existió una asistencia correcta y por tanto procede a indemnizar a mis patrocinados, aunque de forma parcial.

Desde dicho reconocimiento que efectúa el Juzgador de infracción de la lex artis, que debemos resaltar, esta parte considera dos puntos importantes que se deslizan sin ninguna sombra de duda de la Sentencia:

1. La aplicación de la teoría de la perdida de oportunidad que vamos a analizar en un primer motivo como incongruencia extrapetitum.

2. El reconocimiento por el mismo Juzgador de dos causas diferentes del fallecimiento y analizaremos como incongruencia interna de la Sentencia.

Respecto a esta alegada incongruencia de la Sentencia, venimos a señalar a la Sala Ad Quem, que el principal motivo para su alegación es, la ausencia de esta alegación procesal en todo el debate.

Por lo cual esta pérdida de oportunidad, ha sido la primera vez que se ha visto 'sorpresivamente 'utilizada y recogida en la Sentencia del Juzgado cuando, como se puede comprobar por la Sala no ha sido objeto ni del debate procesal ni de la prueba articulada generando, - con la aplicación de esta teoría en la Sentencia-, una autentica indefensión para la recurrente.

El motivo de esta indefensión fácilmente comprensible para la Sala a la que nos dirigimos es que, de haberse alegado efectivamente de contrario por algunas de las codemandadas la teoría de la perdida de la oportunidad en la asistencia médica esta parte hubiera articulado la prueba correspondiente, pero es que no ha sido así.

La aplicación de esta Teoría, incide tanto en la relación causal como en la indemnización, como se comprueba de la Sentencia a quo y por ello, como hemos venido adelantando, consideramos que, existe a su vez una incongruencia interna en la Sentencia a quo pues reconoce en el Fundamento de Derecho Tercero, párrafo 2, donde se indica que:

'No obstante, la Propuesta de resolución, de acuerdo con el Informe de la Inspección, entiende que ni siquiera con ese diagnóstico previo hubiera sido posible evitar el fallecimiento dada la edad del paciente y sus antecedentes de gran fumador, pero se reconoce una pérdida de oportunidad'.

Resulta incongruente que la Sentencia de Instancia indique esto, cuando la propuesta de resolución señala la inoperabilidad del cáncer sobre la base del informe:

Así se ha expuesto en el Informe del Dr. Ambrosio , FEA de Neumología, de fecha 1 de abril de 2013:

'Por otra parte, dado el lapso de tiempo de dos meses desde el primer ingreso hasta el segundo (con el diagnóstico y estadiaje), edad (78), patología acompañante (diabetes, HTA, tabaquismo con obstrucción crónica al flujo aéreo) e inoperabilidad de la lesión (ver más arriba), no creemos, en absoluto, que hubiera modificado la evolución'.

Así pues, a Sala ad quem estará sin duda alguna con la apelante, se ha cometido una autentica indefensión que vulnera la tutela Judicial efectiva, al incurrir en una incongruencia tanto interna como extra petita al desviarse el Juzgador, de las pretensiones de las partes, dicho sea, en estrictos términos de defensa.

2.- Incongruencia omisiva.

La sentencia no hace mención alguna a otras alegaciones que efectúa esta parte y que el perito judicial también estima como incumplimientos de la lex artis ad hoc y por supuesto, no motiva en manera alguna las razones o motivaciones por las que no valora las mismas.

Tampoco se pronuncia sobre la pericial presentada por esta parte, de la que no menciona ni tan siquiera un párrafo, no indica cuales son los motivos por los que no estima sus consideraciones y asume sus conclusiones.

2.1.- De la incorrecta realización de la radiografía y posterior seguimiento tras la asistencia de enero de 2010.

2.2.- Del incorrecto diagnóstico, seguimiento y tratamiento de la EPOC que padecía el paciente.

El error no solo existe en la interpretación de las imágenes en junio de 2011, sino que desde al menos 2 años antes del fallecimiento no se siguió la evolución del paciente y las pruebas realizadas. Rx, fueron incorrectas, y posteriormente 1 año antes del fallecimiento se produjo una nueva infracción de la lex artis ad hoc (error en la práctica de la RX de enero de 2010 v no remitir al paciente al neumólogo en diciembre de 2010).

2.3.- El estudio de la EPOC y la posibilidad de haber diagnosticado el cáncer de pulmón.

Un correcto estudio de la EPOC, que estaba obligado, habría llevado al diagnóstico de cáncer.

2.4.- De la situación del paciente en diciembre de 2010 y enero de 2011.

Compete a la Administración la carga de la prueba a la hora de acreditar el estadio en el que se encontraba el cáncer en ese momento y su inoperabilidad y por tanto la supervivencia a 5 años.

3.- De la arbitrariedad y falta de motivación.

Como se ha venido desarrollando, y reiterando lo ya expuesto en el motivo anterior, la Sentencia a quo, a juicio de esta representación, respecto a la valoración del daño y su minoración por la pérdida de oportunidad aplicada es arbitraria y carente de motivación. En primer lugar, no queda claro ni se deduce de la Sentencia el por qué se aplica la perdida de la oportunidad, es decir, cuál es la causa que tanto de hecho probado como de derecho aplicable que se Invoque de forma cierta en la misma para ser motivadamente defendible en la misma.

En segundo lugar, la Sentencia, en base a la meritada Teoría, aplica una minoración de un 75%, totalmente arbitraria y que, en modo alguno tampoco se justifica en la Sentencia ni el motivo, origen ni justificación de ese porcentaje de minoración.

Esta parte, no logra entender, - dicho de nuevo con nuestro más absoluto respeto, -. De donde se justifica por el Juzgador el 75% de minoración, ¿Por qué no el 20% o el 60%? Quisiéramos saber de dónde ha sacado ese porcentaje y cuál es la motivación de aplicarlo al presente caso.

Poco más hay que decir, es sorpresivo y arbitrario el aplicar ese porcentaje y debía haber sido explicado en la Sentencia, ausencia de explicación que echamos evidentemente en falta. Podemos afirmar que la Sentencia a quo no es un modelo de motivación en este aspecto.

Aún más sorpresivo nos resulta ver que se indica un porcentaje de minoración de un 75% sobre la cuantía reclamada (110.000 €) para posteriormente acordar una indemnización de 30.000 €, que resulta una disminución del 73%.

4.- De la carga de la prueba.

Es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

Las dudas al respecto de la perdida de oportunidad, concausa y porcentaje de expectativas, - ausentes en el proceso-, compete a las demandas y, su ausencia tan solo a ellas debe perjudicar y no a la actora que, acreditado el daño, se le minora el mismo sin base ni fáctica ni jurídica alguna y, mucho menos de prueba. La seguridad jurídica y la igualdad en la aplicación de la ley avalan también su aplicación al caso.

5.- Subsidiariamente de la aplicación de la teoría de la perdida de oportunidad.

5.1.- En primer lugar, al desconocerse la situación del paciente en el momento en el que se constatan las primeras infracciones de la lex artis, se deberá indemnizar por el 100% de la cuantía reclamada.

5.2.- En segundo lugar, aunque se desconoce el estadio del cáncer en junio de 2011, y, evidentemente en el año 2010 cuando se produce inicialmente la quiebra de la lex artis.

6.- Conclusiones médicas. -

Resulta evidente, y así se ha acreditado que:

1) Existió una incorrecta realización de la radiografía y posterior seguimiento tras la asistencia de enero de 2010.

2) No se estudió ni trato la EPOC que padecía el paciente.

3) Un correcto estudio de la EPOC, que estaba obligado, habría llevado al diagnóstico del cáncer.

4) En diciembre de 2010-enero 2011 le compete a la Administración la carga de la prueba a la hora de acreditar el estadio en el que se encontraba el cáncer en ese momento y su inoperabilidad y por tanto la supervivencia a 5 años.

5) Durante el primer cuatrimestre del 2011 el cáncer podía estar en un estadio I/II con unas tasas de supervivencia de hasta el 74%.

6) La radiografía efectuada en junio de 2011, que no está informada, es patológica y el paciente hubo de ser remitido al especialista y haber efectuado TAC.

7) A fecha de junio de 2011 el cáncer podía estar en un estadio con unos márgenes de supervivencia del 60%

8) Dada la falta de pruebas diagnósticas, motivo de la mala praxis médica, es imposible saber si el tumor era irresecable en junio de 2010.

9) El crecimiento de un cáncer epidermoide suele ser más progresivo que rápido, no se espera que en 6 meses se haga irresecable.

10) En octubre de 2011 existe un nuevo error en la RX que también es patológica y que tendría que haber sido controlado radiológicamente en 4 semanas.

11) En cuanto a los plazos temporales podemos afirmar que:

A. Ha existido un incorrecto seguimiento del paciente desde enero de 2010 (2 años antes del fallecimiento).

B. Que se hizo más plausible en diciembre de 2010 incumpliendo lo marcado en protocolos (1 año antes del fallecimiento).

C. Y con una prueba radiológica claramente patológica, que ni tan siquiera se informa, desde junio de 2011 (seis meses antes del fallecimiento.

12) Un diagnóstico, seguimiento y tratamiento correcto se hubiese prolongado la supervivencia del paciente.

7.- Jurisprudencia aplicable.

8.- De la condena en costas.

En el presente caso, y dicho sea con todos los respetos entendemos, como señala el Tribunal Supremo, que hay serias dudas de hecho y de derecho que justifican efectivamente esa no condena en costas en esta 2ª instancia, dos peritos y la propia sentencia de instancia acreditan que se ocasionó un daño, una mala asistencia y una infracción de la lex artis que justifican el presente recurso debido a los vacíos que la sentencia de instancia presenta respecto a una cuestión tan delicada como el derecho a la salud y a la vida.

Aunque en la Sentencia que se recurre existen evidentes motivos de nulidad , dado el tiempo transcurrido , la ingente carga de trabajo de los Juzgados del Contencioso , la capacidad del Tribunal en Apelación de valorar de nuevo la totalidad de las actuaciones con el límite de la proscripción de la 'Reformatio in peius' , y considerando las necesidades de la familia , se solicita de la Sala, dicte Sentencia por la que estimando el Recurso, se revoque la Sentencia en el sentido de dejar sin efecto la perdida de oportunidad y, reconociendo el derecho de los actores a ser indemnizados en la cuantía total de reparación del daño causado .

TERCERO. -Se oponen la Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en nombre de dicha Comunidad Autónoma, alegando, en síntesis:

1.- En primer lugar y con carácter previo, esta Administración considera que la sentencia no se ha combatido mediante este escrito de apelación con más de 60 páginas. En realidad, en dicho escrito lo único que se ha hecho ha sido reproducir literalmente fragmentos de las contestaciones de las partes, así como documentos administrativos que obran en el expediente realizando su propia valoración de dichos documentos e intentando reproducir en vía de impugnación el debate jurídico que se sustanció en la instancia.

2.- En relación con la alegada falta de congruencia tanto interna de la sentencia como extra petitum esta Administración no pueda admitirlas partiendo de las pretensiones de la demanda que no son otras que las siguientes:

'... se condene a esta Administración como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que causó fallecimiento , condena que consistirá en la cantidad global de 110.000 euros por daños y perjuicios patrimoniales y morales más los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial siendo en el caso de la Compañía aseguradora los del artículo 20 de la LCS (petitum de la demanda folio 58 del escrito de demanda planteado de fecha 16 de junio de 2014)....'.

Dicho lo cual y en estricta técnica procesal no puede apreciarse ninguna de las incongruencias argumentadas de contrario. La congruencia exige la concordancia entre lo pedido en los escritos en que las partes fijan sus pretensiones y lo resuelto en la sentencia. La sentencia es la respuesta del Juez a lo pedido por las partes. En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia resuelve lo que se pide se pronuncia sobre la petición de cantidad y argumenta las razones por las que, a su leal saber y entender, no se ha incumplido la Lex Artis.

A mayor abundamiento, esa correlación entre lo pedido y lo resuelto no comprende los razonamientos o fundamentaciones que se hagan en esos escritos, sino que está condicionada por los hechos que sustentan la pretensión y por el concreto petitum que se solicita por las partes. Es cierto que porque las sentencias deben ser exhaustivas y resolver todas las cuestiones objeto de controversia, lo cual se ha hecho cumplidamente en la sentencia objeto de apelación, si bien, no podemos encorsetar y manejar a nuestro libre arbitrio las facultades y funciones del juez. El juzgador se encuentra autorizado para aplicar la norma adecuada a los hechos ofrecidos por los litigantes, sin necesidad de acomodación estricta a la literalidad de sus solicitudes; gozando de gran autonomía para aplicar la norma que libremente escoja, según el principio iura novit curia, haya sido o no citada por las partes, cuidando que el cambio de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión, siempre que su calificación jurídica no incida en el sustrato fáctico de la pretensión, ni altere la causa petendi.

De modo que, esa libertad de elección de la norma aplicable no es absoluta, porque está limitada por la necesidad de respetar el componente fáctico esencial de la acción, que determina la causa de pedir y la expresa petición de las pretensiones de las partes. En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 1a Civil) de 16 de marzo de 2007 ; 24 de julio de 2006 ; 17 de octubre de 2005 ; 6 de abril de 2005 ; 17 de marzo de 1998 ; 18 de abril de 1995 , entre otras muchas.

Así es precisamente como se ha desarrollado la sentencia combatida en la que no se han alterado los hechos, se ha dado cumplida respuesta a la pretensión de la parte, como argumentaciones jurídicas fundadas y detalladas.

Vemos, pues, que no se incurre en incongruencia por desviarse de las alegaciones de las partes en sus escritos esenciales del pleito, salvo cuando esa inadecuación afecte a los hechos que determinan sus peticiones, es decir, a la causa de pedir y a la expresa petición que formulen, que constituyen las cuestiones delimitadoras del contenido imprescindible de las sentencias. Por ello, la sentencia no incurre en ese defecto, si la inadecuación de su contenido afecta a la fundamentación jurídica ofrecida por las partes, que aportan como soporte jurídico de sus respectivas pretensiones, porque la determinación del derecho aplicable al caso controvertido es materia reservada a la función de juzgar, expresada en la máxima 'da mihi factum, dabo tibi ius' ('dame el hecho y yo te daré el derecho').

En consecuencia, teniendo en consideración que el recurso de apelación que por medio del presente escrito se impugna no ha combatido en modo alguno la sentencia, siendo una reiteración deslavazada de los argumentos dados en el acto de la vista intentando mermar la función de ejecutar y hacer ejecutar lo Juzgado que corresponde a Juzgados y Tribunales, esta Administración entiende que ha de desestimarse el citado recurso de apelación.

CUARTO. -Y, Zúrich Insurance PLC Sucursal España, alegando, en síntesis:

1.- No existe incongruencia de la sentencia recurrida ni indefensión alguna de la parte apelante.

El primer motivo del recurso de apelación interpuesto de contrario, viene constituido por la supuesta incongruencia de la sentencia dictada por el Juzgado en el sentido de estimar que el daño causado viene constituido por una pérdida de oportunidad.

Concretamente afirma la actora que en ningún momento se alegó por las codemandadas la aplicación de la pérdida de oportunidad, cuando lo cierto es que a la vista de nuestro escrito de conclusiones esta afirmación de la apelante, queda totalmente desvirtuada.

Concretamente en la pág. 8 de nuestro escrito de conclusiones, venimos a manifestar lo siguiente, de forma literal:

'Subsidiariamente, nos encontraríamos ante una pérdida de oportunidad tal como manifestó el perito judicial que ratificó su informe en presencia judicial'

Por tanto, es evidente que cuando la sentencia recurrida concluye que el daño efectivamente causado viene constituido por la pérdida de oportunidad, no está generando indefensión alguna a los recurrentes ni incurre en incongruencia.

De hecho, en el propio informe realizado por la Inspección Médica y que sirve de sustento al juzgador de instancia, se concluye la estimación parcial de la reclamación por pérdida de oportunidad (folio 121 del expediente administrativo).

4.- Se produce en consecuencia un retraso diagnóstico de 6 meses y por tanto ha existido una pérdida de oportunidad. En mi opinión, el carcinoma de pulmón podría haber sido diagnosticado en junio de 2011, de haberse solicitado el TAC mencionado en el punto anterior, que estaba indicado.

5.- Como se recoge en la consideración médica cuarta, el estadiaje del carcinoma de pulmón determina el tratamiento y el pronóstico en cuanto a supervivencia. Cuanto más precoz es el diagnóstico mayor es la supervivencia.

6.- Por tanto, se propone estimar la reclamación.

También el informe del perito judicial designado en la instancia a solicitud de la actora, determina en su última conclusión que nos encontramos ante un supuesto de pérdida de oportunidad.

5. Considero que desde junio de 2011 existían suficientes evidencias como para sospechar una neoplasia de pulmón, existiendo un retraso diagnóstico evidente, así como una pérdida de oportunidad terapéutica, que aunque probablemente no pudiésemos hablar de tratamiento curativo, hubiese prolongado la supervivencia del paciente de forma notable.

Con todo, debemos recordar a la parte actora que la pérdida de oportunidad sí constituye un hecho controvertido desde el momento en que la precitada teoría afecta a la esfera de la relación de causalidad.

Sirve de ejemplo la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia 7/2016 de 4 Ene. 2016, Rec. 229/2014 .

En efecto, la contraria afirmaba en su escrito de demanda que el fallecimiento del paciente guarda relación directa con el retraso en el diagnóstico del cáncer y lo cierto es que la sentencia se pronuncia precisamente sobre este aspecto al descartar que exista esa relación directa e inmediata entre el fallecimiento y el retraso.

La causa del fallecimiento fue la grave enfermedad y el retraso que estima acreditado el juzgador ha incidido en la supervivencia de forma que el daño generado viene constituido por la disminución de expectativas de supervivencia.

No ha existido indefensión alguna de la demandante cuando la realidad es que la relación de causalidad debe ser acreditada por quien la alega, y de contrario ninguna prueba se ha aportado a las actuaciones que fije la causa del fallecimiento en la actuación médica y no en la grave enfermedad padecida por el paciente.

Sobre los requisitos que deben darse para estimar que concurre incongruencia, se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 1ª, Sentencia 230/2012 de 8 oct. 2012, Rec. 101/2011 , de perfecta aplicación al supuesto que nos ocupa.

Lo cierto es que la sentencia recurrida sí se pronuncia sobre las cuestiones objeto de debate, entre ellas la principal, la existencia o no de relación causal, rechazando de forma coherente y razonada el nexo causal y reconociendo que el daño causado viene constituido por una pérdida de oportunidad.

2.- No existe incongruencia omisiva por parte de la sentencia dictada por el Juzgado, sino desacuerdo por parte de la apelante sobre la conclusión alcanzada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Toledo.

En el segundo motivo del recurso afirma la apelante que la sentencia no se pronuncia sobre determinadas actuaciones médicas que a su juicio fueron contrarias a la lex artis.

También critica la actora, que la sentencia no haya tenido en cuenta el dictamen pericial aportado adjunto al escrito de demanda.

En relación a esta segunda afirmación, basta una somera lectura de la sentencia para comprobar que tampoco se hace mención al dictamen pericial aportado por esta representación procesal y ello porque el Juzgado da mayor credibilidad a las consideraciones de la Inspección Médica, así como a la pericial judicial solicitada a instancias de la recurrente.

La falta de referencia en la sentencia a la totalidad de las pruebas practicadas, se recoge, entre otras, en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia 117/2016 de 8 Feb. 2016, Rec. 382/2014 , sin que la Sala determine ninguna repercusión a la omisión de determinadas pruebas en la sentencia recurrida.

Este extremo, la mayor credibilidad que da el Juzgado a la Inspección Médica y al perito designado judicialmente, queda patente a la vista del Fundamento tercero de la sentencia, donde se exponen las consideraciones del Dr. Carlos Antonio , perito judicial.

Por tanto, no es cierto que la sentencia dictada por el Juzgado no tenga en consideración todo el proceso asistencial, sino que decide dar mayor credibilidad al informe pericial judicial que fija el momento en el que el servicio público incurrió en retraso diagnóstico en la asistencia de junio de 2011.

Lo cierto es que el Juzgado entiende que cuando se debió diagnosticar el cáncer de pulmón el mismo era irresecable y ello en base a las propias explicaciones del perito judicial que reconoció a preguntas de la representación de la Administración demandada que la evolución del cáncer no es rápida sino progresiva. Lo expuesto nos lleva a la conclusión que en junio de 2011 el cáncer ya era irresecable.

De ahí que el Juzgado estime en términos generales una pérdida de oportunidad del 25%, según las manifestaciones del propio perito judicial que llegó a afirmar a preguntas de esta parte que, de haberse detectado el cáncer en junio de 2011, se hubiera alargado la supervivencia del enfermo, como máximo, doce meses.

En definitiva, la sentencia recurrida realiza una valoración impecable de la prueba practicada aplicando, en consecuencia, el factor de corrección adecuado.

QUINTO. -La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas dimana del mandato constitucional establecido en el art. 106 de la Constitución española , conforme al cual ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'; y legalmente de lo prevenido en el art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

La jurisprudencia recaída en aplicación de esta norma legal respecto de la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria expresa ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, Sentencia de 11-4-2014, rec. 2766/2012 ): 'Las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, 'como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que 'este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ' ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )', y, la STS de 25 de mayo de 2016 :' (...) Esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración ha de indicarse que el art. 139 de la LRJAPyPAC, establece, en sintonía con el art. 106.2 de la CE , un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

Según reiteradísima jurisprudencia, cuya cita resulta innecesaria por ser doctrina constante, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta'.

SEXTO. -En primer lugar, en cuanto a la incongruencia, como se dice en la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de julio de 2018 :

'Conforme a la doctrina de esta Sala, se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ' incongruencia omisiva o por defecto' como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas 'incongruencia positiva o por exceso'; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas ' incongruencia mixta o por desviación' (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1998 y 22 de marzo de 2004 ). Y el rechazo de la incongruencia ultra petita, por exceso cuando la sentencia da más de lo pedido, o extra petita, cuando el fallo cambia lo pedido, se encuentra también en la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción. Asimismo, la sentencia que silencia la respuesta a concretas peticiones de las partes o cuando su parte dispositiva se remite a lo expuesto en alguno de los fundamentos jurídicos, del que no se puede deducir claramente lo que determina o establece, al dejar imprejuzgada una cuestión objeto del litigio, incurre en incongruencia omisiva. La sentencia, además, debe tener coherencia interna, observando la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en la parte dispositiva, así como la adecuada conexión entre los hechos definidos y los argumentos jurídicos utilizado'.

Los apelantes argumentan que la apreciación de pérdida de oportunidad produce en la sentencia incongruencia extrapetitum, constatando la ausencia de esta motivación en el debate procesal, ya que ellos no la alegaron, ni tampoco lo hicieron la aseguradora y el Sescam, por ello sostienen que se les ha generado indefensión.

Es cierto que el Tribunal no puede ir más allá de las pretensiones formuladas por las partes y los motivos que aducen.

En este caso el Juez a quo se ha mantenido dentro de los límites establecidos en el artículo 33.1 de la Ley Jurisdiccional . La parte actora pidió y pide la completa estimación de su recurso, en los siguientes términos:

'... se condene a esta Administración como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que causó fallecimiento , condena que consistirá en la cantidad global de 110.000 euros por daños y perjuicios patrimoniales y morales más los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial siendo en el caso de la Compañía aseguradora los del artículo 20 de la LCS (petitum de la demanda folio 58 del escrito de demanda planteado de fecha 16 de junio de 2014)....',mientras que las contrarias piden su desestimación, límites evidentemente no superados. Tampoco supera estos la aplicación de la doctrina de pérdida de oportunidad, que ha sido definida por el Tribunal Supremo entre otras en Sentencia de 27 de septiembre de 2011 , que se refiere a otras anteriores, en los siguientes términos:

' Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)', En este sentido se pronuncian las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 (recurso de casación 43/2010 ) y 19 de junio de 2010 (RC 579/2011 ), en las que se declara que ' basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, no por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y, como declara la reciente sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación 2820/2016 ), con cita de las anteriores STS de 22 de mayo de 2012 (RC 2755/2010 ) y 27 de enero de 2016 (RC 2630/2014 ),' la denominada ' pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo', constituyéndose en 'una figura alternativa a la quiebra de la lex artis' que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio',por lo que se estima en parte lo solicitado, con una menor indemnización, por entender el Juez a quo, que en la prestación sanitaria se ha producido perdida de oportunidad y que existe relación causal entre ésta y el daño cuya indemnización se pretende.

SÉPTIMO.-Por otra parte, entienden los apelantes que la Sentencia recurrida incurre en incongruencia interna, por valorar erróneamente la prueba, e incongruencia omisiva, al no dar respuesta a todas las alegaciones que efectúan los allí recurrentes, ni se pronuncia sobre la pericial practicada a su instancia, y, denuncian, asimismo, la arbitrariedad y falta de motivación de la Sentencia, con alegaciones que decaen con su mera lectura, en ella se analiza la prueba, especialmente el Informe de la Inspección Médica, y, la pericial judicial del Dr. Carlos Antonio , y, se razona a partir de estos Informes su resultado, aunque evidentemente de forma diferente a la expuesta al recurrir.

Pues bien, no existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso. Su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes, cualidades que adornan al Dictamen Pericial del Dr. Carlos Antonio , siendo así que el informe de la Inspección Sanitaria, sin ser propiamente una prueba pericial, es también un relevante elemento de juicio para la valoración y apreciación técnica de los hechos o datos que interesan a las cuestiones litigiosas planteadas por las partes. La fuerza de convicción de sus consideraciones y conclusiones depende de la motivación, objetividad y coherencia interna del informe emitido, pero también de los criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes con que los Médicos Inspectores informan, en nuestro caso, obra al expte advo folios 108-121, Informe que emite el Medico Inspector del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha D. Evaristo , que reúne todos y cada uno de los requisitos que anteceden, y, las conclusiones de ambos informes son las siguientes:

I.- En el Dictamen Pericial del Dr. Carlos Antonio :

.1. La atención recibida entre enero de 2010 y junio de 2011, si bien es adecuada en relación al tratamiento recibido no se puede considerar correcta por las siguientes razones:

- La interpretación de la radiografía del 13 de enero de 2010 si bien es correcta, tendría que haberse repetido con proyección postero-anterior y lateral.

- Se debería haber considerado la derivación para estudio EPOC en diciembre de 2010, después del segundo episodio de agudización y previo a la instauración de tratamiento broncodilatador.

2. La radiografía realizada en junio de 2011 es claramente patológica. Este hallazgo, junto a la historia tabáquica y la clínica del paciente deberían haber hecho sospechar la presencia de una neoplasia pulmonar.

3. Durante el episodio de hospitalización en octubre de 2011, si bien era compatible con un proceso infeccioso, las imágenes radiológicas eran claramente anormales, lo que debiera haber indicado, al menos, la realización de un TC torácico. Asimismo, siguiendo los consensos clínicos, tendría que haberse indicado un control radiológico un mes después del alta hospitalaria.

4. El diagnostico, realizado durante el ingreso de diciembre de 2011, pruebas complementarias, estadificación y opciones terapéuticas, son correctas y ajustadas a las guías habituales de práctica clínica.

5. Considero que desde junio de 2011 existían suficientes evidencias como para sospechar una neoplasia de pulmón, existiendo un retraso diagnostico evidente, así como una pérdida de oportunidad terapéutica, que aunque probablemente no pudiésemos hablar de tratamiento curativo, hubiese prolongado la supervivencia del paciente de forma notable'.

II.- y, en el Informe que emite el Medico Inspector del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha D. Evaristo :

1.- El paciente D. Gervasio , fue diagnosticado en diciembre de 2011 de un carcinoma epidermoide de pulmón en estadio IIIA (T3N2M0) tras realizar TAC, fibrobroncoscopia y biopsia. Falleció el día 26/12/2011.

2.- Revisada la historia clínica, en mi opinión, todas las actuaciones medicas entre enero de 2010 y junio de 2011 se ajustaron a la sintomatología que presentaba en cada momento y al resultado de las RX de tórax efectuadas (fueron normales). Todo de acuerdo a la normal praxis médica. No comparto la afirmación del reclamante de que el retraso haya sido de 2 años.

3.- En junio de 2011 y a la vista de la sintomatología que presentaba el paciente y de las nuevas RX de tórax (con aumento de tamaño del hilio derecho), hubiera estado indicado la realización de un TAC para profundizar en el diagnóstico y despistar otras enfermedades.

4.- Se produce en consecuencia un retraso diagnóstico de 6 meses y por tanto ha existido una pérdida de oportunidad. En mi opinión, el carcinoma de pulmón podría haber sido diagnosticado en junio de 2011, de haberse solicitado el TAC mencionado en el punto anterior, que estaba indicado.

5.- Como se recoge en la consideración medica cuarta, el estadiaje del carcinoma de pulmón determina el tratamiento y el pronóstico en cuanto supervivencia. Cuanto más precoz es el diagnostico mayor es la supervivencia.

6.- Por tanto, se propone estimar la reclamación.

En cualquier caso, efectivamente, como alega la entidad aseguradora Zúrich en su escrito de oposición al Recurso de Apelación,'la falta de referencia en la sentencia a la totalidad de las pruebas practicadas, se recoge, entre otras, en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 1ª, Sentencia 117/2016 de 8 Feb. 2016, Rec. 382/2014 , sin que la Sala determine ninguna repercusión a la omisión de determinadas pruebas en la sentencia recurrida.

Este extremo, la mayor credibilidad que da el Juzgado a la Inspección Médica y al perito designado judicialmente, queda patente a la vista del Fundamento tercero de la sentencia, donde se exponen las consideraciones del Dr. Carlos Antonio , perito judicial.

Por tanto, no es cierto que la sentencia dictada por el Juzgado no tenga en consideración todo el proceso asistencial, sino que decide dar mayor credibilidad al informe pericial judicial que fija el momento en el que el servicio público incurrió en retraso diagnóstico en la asistencia de junio de 2011'.

OCTAVO.-Cuantificación de los daños y perjuicios y actualización.

En consecuencia, a los efectos de la fijación de la cuantía indemnizatoria ha de partirse de que se trata de un caso de pérdida de oportunidad, siendo así que, a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad , o, por el contrario, si ha concurrido quiebra de la lex artis ad hoc, toda vez que, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis , en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( STS de 10 de octubre de 2011 en recurso de casación 3056/2008 , 3 de mayo de 2012 en recurso de casación 2441/2010 , y 16 de mayo de 2012 en recurso de casación 1777/2010 ), o se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( STS 23 de septiembre de 2010 en recurso de casación 863/2008 , 19 de octubre de 2011 en recurso de casación 5893/2006 , 23 de enero de 2012 en recurso de casación 43/2010 , y 3 de julio de 2012 en recurso de casación 6787/2010 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( STS 3 de diciembre de 2012 en recurso de casación 2892/2011 ).

A fin de cuantificar el alcance de la indemnización en estos supuestos resulta pertinente la cita de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 (Sec. 4ª, recurso nº 2396/2014, ponente D. Rafael Toledano Cantero, Roj STS 2289/2016 , FJ 10), en la que se expresa que' la cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que (...) presenta el menor (...) Por tanto, a la hora de valorar el daño así causado, hay que partir de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo '.

En definitiva, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo.

En nuestro caso, el juez a quo fija la cuantía de la indemnización en 30.000 €, aproximadamente el 25% del importe indemnizatorio solicitado por la parte recurrente, importe que a la vista de las circunstancias concurrentes la Sala considera insuficiente, al ser más adecuado y acorde con las conclusiones del Dictamen Pericial judicial y de la propia Inspección Sanitaria el de: 60.000 €, suma que se considera ya actualizada por lo que los intereses que se devenguen serán los establecidos en el art 106 de la LJCA .

En su consecuencia, procede la estimación en parte del recurso de apelación.

NOVENO. -Sin costas ex artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ESTIMAR en parteel recurso de apelaciónnº 222/2017interpuesto por la Procuradora Dª. Dolores Rodríguez Martínez, en nombre y representación de Dª. Gregoria , Dª. Josefa y D. Roman , contra la Sentencia nº: 429/2016 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Toledo, de 30 de diciembre de 2016 , dictada en el PO 412/2013 Sección F, en materia de: Responsabilidad Patrimonial Sanitaria, en su consecuencia, debemos, revocar la Sentencia apelada en el único extremo de fijar la indemnización en 60.000 €, suma que se considera ya actualizada por lo que los intereses que se devenguen serán los establecidos en el art 106 de la LJCA , confirmándola en el resto. Sin costas.

Notifíquese con indicación de que contra la presente sentencia cabe interponer recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 89.2 de LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Eulalia Martínez López, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.