Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 60/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 234/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00060/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2018 0000514
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000234 /2018
Sobre: ADMINISTRACION DEL ESTADO
De D./ña. Jose Pedro
Representación D./Dª. JUSTO PAEZ NAVARRO
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO DE MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 234/2018
SENTENCIA núm. 60/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A n.º 60/19
En Murcia, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación n.º 234/18 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
n.º 79/18, de 12 de abril, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 7 de Murcia , dictada en el
procedimiento abreviado n.º 73/18, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante el Sr. Jose Pedro
, representado por el Procurador Sr. Páez Navarro y dirigido por el Letrado Sr. Artero Montalván, y como parte
apelada la Delegación del Gobierno en la Región de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del
Estado, sobre expulsión por estancia irregular.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 7 de Murcia lo admitió a trámite, y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia. Señalándose para que tenga lugar la votación y fallo el día 1 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el hoy apelante contra la resolución de la Delegación del Gobierno en la Región de Murcia, de 14 de diciembre de 2017, que desestima el recurso de reposición presentado frente a la resolución de 6 de noviembre de 2017, dictada en el expediente n.º NUM000 , que acordó la expulsión del recurrente, prohibiéndole la entrada en España por un período de tres años, por la comisión de una infracción del art.

53.1a) de la Ley Orgánica 4/2000 , al encontrarse irregularmente en el territorio español; y deja sin efecto la prohibición de entrada contenida en la resolución recurrida, interesando de la administración demandada que requiera al recurrente para que retorne a su país de origen de forma voluntaria en el plazo de entre 7 y 30 días, sin perjuicio de que en el caso de que no lo haga así tome las medidas necesarias para la ejecución de su expulsión imponiendo entonces la prohibición de entrada.

La sentencia apelada, en cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad, comienza haciendo referencia a la incidencia que sobre las cuestiones debatidas tiene la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Sala 4ª) en el Asunto C-38/14, dictada al resolver un procedimiento prejudicial planteado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del País Vasco, y que entiende que la normativa española vulnera la legislación de la UE ( Directiva 2008/115/CE) al posibilitar que la expulsión pueda ser sustituida por una multa, siendo preceptivo en estos casos acordar el retorno voluntario del extranjero a su país de origen, salvo que se dé una de las circunstancias establecidas en el art. 5 de la Directiva (interés superior del niño, vida familiar, estado de salud) o que concurra alguna de las circunstancias señaladas en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la misma Directiva. Reproduce la sentencia citada de forma extractada, y concluye que la respuesta del TJUE vincula a los órganos judiciales por aplicación de los principios de primacía, -que impide oponer a la jurisprudencia comunitaria la prevalencia de la normativa interna y de la jurisprudencia consolidada en torno a la misma-, y de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna. Lo que impide sustituir la sanción de expulsión por la de multa.

Añade que en este caso la resolución recurrida acuerda la expulsión del recurrente, prohibiéndole la entrada en España durante 3 años por estancia irregular. Que no se encuentra el recurrente en ninguno de los casos previstos en el art. 5 de la Directiva, y tampoco concurren las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la misma norma , pues no posee arraigo (el mero empadronamiento no es suficiente ni tener familia en España con la que no ha demostrado que conviva y mantenga una relación familiar) aunque sí ha intentado su regularización sin conseguirlo.

En relación con el retorno, reproduce el art. 7.1, que debe vincularse con lo previsto en el art. 8, sobre expulsión. De tal forma que, sigue exponiendo la sentencia, lo procedente es acordar la nulidad de la resolución recurrida para que por la Administración se requiera al extranjero para que retorne a su país de origen de forma voluntaria en el plazo reglamentariamente establecido (entre 7 y 30 días) sin perjuicio de que en caso de que no lo lleve a cabo tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, imponiendo entonces la prohibición de entrada. Por ello considera la sentencia que procede la anulación de la prohibición de entrada, debiendo conceder al recurrente plazo para su retorno voluntario y, transcurrido aquél sin que éste haya tenido lugar, la ejecución de la orden de expulsión imponiendo en ese caso una prohibición de entrada.

La parte apelante funda su recurso de apelación en los siguientes fundamentos: 1.- Vulneración del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 . Entiende que la sentencia apelada se ha dictado sin tener en cuenta lo establecido en el artículo 5 b) de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , a tenor del cual los Estados miembros antes de aplicar la citada Directiva, tendrán en cuenta la vida familiar y respetarán el principio de no devolución.

El apelante vive en España con sus tres hermanos Jose Pedro (NIE NUM001 ), Brigida NUM002 ) y Artemio (NIE NUM003 ). Manifiesta su desacuerdo con el juez de instancia, pues la Directiva 2008/l15/ CE únicamente hace referencia en el apartado b) del artículo 5, a que los Estados miembros al aplicar la Directiva deben tener en cuenta 'la vida familiar', y respetarán el principio de no devolución, pero no limita en ningún momento el alcance que deba tener esa vida familiar, por lo que considera que la convivencia de apelante en España junto a sus tres hermanos justifica plenamente esa vida familiar.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, entiende que la sentencia apelada adolece de falta de motivación al incurrir en error en la valoración de la prueba, pues no solo considera insuficiente la documentación aportada con la demanda para acreditar el arraigo familiar, por 1o que, sin tener en cuenta la documentación aportada acreditativa del arraigo familiar la sentencia, no puede ajustarse a derecho.

2.- El apelante no ha sido requerido de salida voluntaria de España. Se remite a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Sala 4) en el Asunto C-38/14, al resolver un procedimiento prejudicial planteado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del País Vasco, entiende que la normativa española vulnera la legislación de la UE, concretamente la Directiva 2008/115/CE, al sustituir la expulsión por una multa.

Según la interpretación dada por la sentencia citada a la Directiva 2008/115/CE, antes de adoptar una resolución de expulsión, el extranjero debe ser requerido de salida voluntaria de España y retorno a su país de origen, no constando en el expediente administrativo requerimiento previo alguno al apelante, debiendo por tanto ser anulada la expulsión por no ser conforme a derecho en los términos previstos en el artículo 57.1 de la LO 4/2000 para las infracciones muy graves, o para las graves que en dicho precepto se detallan.

El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación, y considera que la sentencia es ajustada a la doctrina que de forma reiterada se ha establecido por esta Sala, debiendo además recordarse que, tras la STJUE de 23 de abril de 2015, no es posible, en los supuestos de estancia irregular, acordar otra resolución que no sea la expulsión, de modo que, a la luz del principio de primacía del Derecho comunitario y de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna, así como de la doctrina de esta Sala, la sentencia es conforme a Derecho, debiendo desestimarse el recurso de apelación.

Sin perjuicio de dar por reproducida la doctrina de esta Sala, sobre la incidencia en el marco de los procedimientos de expulsión de extranjeros en situación irregular de la Sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, manifiesta que el principio de interpretación conforme del derecho nacional con el derecho de la Unión a la luz de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 13 de noviembre de 1990 del entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europas en el marco del caso Marleasing SA contra Comercial Internacional de Alimentación SA , Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2007 en el caso Frigerio Luigi and C. Snc contra Comune di Triuggiio , o Sentencia de 13 julio de 2016, en el caso Joachim Pöpperl contra Land Nordrhein-Westfalen ) exige que la normativa española sea interpretada de la forma más conforme posible con la Directiva 2008/115/ CE. En este sentido, entiende que no es necesario forzar en absoluto el derecho interno español a la hora de realizar una interpretación conforme a la normativa de la Unión ( art. 57.1 de la ley orgánica 4/2000 ).

Por su parte, y sin perjuicio de las excepciones que se contemplan en los apartados 2 a 5, el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva 2008/115 señala que 'Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio', debiendo entenderse por 'decisión de retorno', de conformidad con el artículo 3.4) de la misma Directiva, 'una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno'; es decir, tanto una expulsión como una obligación de salida voluntaria.

Expuestos los términos de la evidente contradicción entre la normativa española y la Directiva Europea, el principio de interpretación conforme, de obligado cumplimiento para los órganos jurisdiccionales nacionales, impone la necesidad de verificar si existe alguna forma de interpretar la Ley Orgánica 4/2000 de manera que sea conforme con el artículo 6.1 de la Directiva, siendo así que, en realidad, el único elemento a interpretar es un concepto jurídico indeterminado: 'el principio de proporcionalidad', cuya apreciación determina que se imponga bien la multa bien la orden de expulsión. Y la forma de interpretar la normativa española de la manera más conforme posible con la Directiva 2008/115 es que toda decisión de expulsión es siempre proporcional, de tal manera que la decisión de expulsión nunca ha de ser calificada de desproporcionada; lo cual, además, resulta patente de la propia Directiva, pues si ésta establece la decisión de retorno como la única factible ante la estancia irregular de un extranjero en un Estado Miembro, ninguna autoridad nacional, ya sea judicial o administrativa, está facultada o tiene la potestad para interpretar que dicha decisión es desproporcionada; interpretación que, desde luego, contravendría de manera absoluta los fines de la Directiva.

En este sentido, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno respecto a los extranjeros en situación irregular es clara, absoluta, indubitada e indiscutible; se remite a la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) 228/2017, de 21 de febrero .

En relación con la pretendida aplicación del artículo 5 de la Directiva, entiende el Abogado del Estado que la Directiva invocada únicamente contempla como supuestos de excepción a la obligación de los estados miembros de dictar una decisión de retorno cuando se trate una de las situaciones del artículo 6, apartados 2 a 5. La sentencia apelada aplica el artículo 5 cuyo contenido reproduce. A este respecto, se pretende la aplicación del artículo 5.b) como supuesto de excepción a la obligación de una decisión de retorno. Sin embargo, entiende que dicho artículo 5 no establece más que una serie de consideraciones que los Estados miembros han de tener en cuenta a la hora de transponer y aplicar la Directiva, pero en modo alguno incorpora o recoge supuestos que, por si solos, constituyan excepciones a la obligación de adoptar una decisión de retorno; sino que las únicas excepciones son las contempladas en el artículo 6 apartados 2 a 5 de la Directiva, que al ser transpuestas a la normativa nacional española han de ser recogidas, interpretadas y aplicadas de conformidad con las consideraciones del artículo 5. De ahí que dicho artículo se incluya en el capítulo I, relativo a las disposiciones generales, y no en el capítulo II que se refiere a la finalización de la situación irregular.

En este caso ni el extranjero ha solicitado, ni tampoco el Estado Español ha concedido en ningún momento el derecho a residir en España. En consecuencia, el extranjero no es titular de ningún tipo de autorización de residencia y no resulta aplicable la excepción del artículo 6.4 de la Directiva, ni puede obtener ninguna autorización de residencia de conformidad con la normativa española, al no concurrir los presupuestos necesarios para ello. Así, no cabe aplicar directamente el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , atribuyéndole un efecto directo del que, a juicio de esta Abogacía del estado, carece.

En este sentido, las directivas, en principio, no son directamente aplicables en los Estados Miembros, sino que es únicamente aplicable de forma directa la normativa española, esto es, la Ley Orgánica 4/2000 y el Real Decreto 557/2011 en lo que al presente caso se refiere. Por tanto, solamente mediante la invocación de un efecto directo de la Directiva 2008/115/CE podría un órgano jurisdiccional nacional aplicar directamente, sin más, el artículo 5 de la Directiva.

Puesto que dicho artículo 5 no establece sino criterios a tomar en consideración al transponer y aplicar la Directiva, eso es lo que ha hecho el Reino de España al prever (en lo que aquí interesa) en los artículos 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y 124 y 241 del Real Decreto 557/2011 el concepto de arraigo familiar y la posibilidad de no iniciar e incluso revocar, en su caso, resoluciones de expulsión (todo ello también en relación con el artículo 6.4 de la Directiva).

Pero además un precepto interpretativo como el artículo 5 de la directiva no puede estimarse como de contenido preciso e incondicional a los efectos de entender que constituye, por sí solo, causa suficiente para enervar una decisión de expulsión por parte de un Estado miembro; conclusión que no resulta enervada siquiera poniendo en conexión dicho artículo 5 de la directiva con el artículo 6.4 de la misma; precepto también transpuesto en los artículos 31.3, 31 bis, 59 y 59 bis de la Directiva y que no establece más que una posibilidad y no una obligación para los estados miembros, careciendo por tanto también de cualquier tipo de contenido preciso e incondicional y por tanto invocable o aplicable por efecto directo.

Añade que, en el presente caso, el interesado no ostenta en modo alguno el arraigo familiar que invoca; no al menos en los términos en que el concepto jurídico indeterminado de arraigo viene precisado en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 , puesto que ningún ascendiente o descendiente de nacionalidad española parece tener el interesado. Para apreciar arraigo debe concurrir en la persona afectada un cúmulo de circunstancias personales, familiares, laborales y económicas que permitan llevar a la convicción de una cierta estabilidad del extranjero en territorio español pues según el Diccionario de la Lengua Española 'arraigar' significa establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas. En el supuesto enjuiciado la parte apelante expresa, como circunstancias de arraigo, que reside con sus hermanos, circunstancia a todas luces insuficientes para acreditar la existencia de arraigo, pues no se acredita una voluntad de integrarse efectivamente en territorio español y adaptarse a sus costumbres.



SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Conforme al art. 53.a) de la L.O. 4/2000 , que es el aplicado por la resolución sancionadora, constituye infracción grave 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'. Esto es, se sanciona la permanencia en España sin título alguno que le habilite para ello, ya por carecer de autorización de residencia, ya por haber transcurrido el periodo establecido para la estancia o la prórroga de esta que, eventualmente se otorgara y, en este caso, no se acreditó contar con aquella autorización, ni tan siquiera que lo llegara a tener en momento alguno y únicamente que se ha justificado haberse empadronado en Lorca, con lo que su conducta sí entra de lleno en la citada infracción.

Pues bien, sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión y vulneración del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE , explica con detalle y acierto la sentencia apelada los efectos que sobre la jurisprudencia anterior ha tenido la STJUE, de 23 de abril de 2015, asunto (C-38/14), dictada a instancias de la Sala de lo Contencioso -administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que se pronuncia sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y la posible colisión de tal interpretación con la configuración por la Ley española de Extranjería de las sanciones de expulsión y multa. En ella se declara que: 'la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, enrelación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La conclusión alcanzada con acierto por el juzgador a quo coincide sustancialmente con la mantenida por esta misma Sala, entre otras, en sentencia n.º 619/2015 (Rollo de Apelación n.º 111/15 ), de tal manera que a la vista de esta sentencia -que omitimos reproducir para evitar reiteraciones- y del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna ( sentencia Van Munster de 5 de Octubre de 1994 (C-195/1991 ), de 5 de Octubre de 1994 y la sentencia Marleasing, C-106/89, de 13 de noviembre de 1990 ), en opinión de esta Sala, los Tribunales Españoles ya no pueden acordar la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, y procederá la expulsión a salvo de que concurra alguno de los supuestos excepcionales previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la citada Directiva 2008/115/CE y, en consecuencia, ya no cabe la solución que venían adoptando hasta ahora de sustituir aquella sanción de expulsión por la de multa.

La sentencia del TJUE es de aplicación directa y obligatoria para los tribunales españoles, conforme a los principios de primacía del derecho comunitario y de interpretación del derecho interno conforme al derecho comunitario.

Señala el recurrente que tiene arraigo familiar porque reside en España junto a tres hermanos suyos, pero como ya hemos indicado en otras ocasiones, el empadronamiento es una circunstancia que por sí sola es insuficiente para acreditar la existencia de arraigo familiar, máxime cuando el extranjero entró en España de forma irregular y se ha mantenido también de forma irregular durante años. Y, coincide esta Sala con el Magistrado de instancia en que el concepto de arraigo familiar, es un concepto indeterminado, y la existencia de unas personas con apellido coincidente con el del recurrente no acredita que se trate de hermanos, y, en cualquier caso, no es suficiente para apreciar 'vida familiar' de la que habla el art. 5 de la Directiva. Máxime cuando nada refiere sobre ascendientes o descendientes, ni si los mismos (ascendientes) se encuentran en España o en su país de origen.

Por último, como señala el Abogado del Estado, el juzgador de instancia entendió procedente conceder un plazo para hacer efectivo voluntariamente el retorno previsto por los apartados 2 y 4 del art. 7.1 de la Directiva 2008/115 , concediendo un plazo al recurrente para que ejecutara esa decisión de retorno de manera voluntaria. Por lo que carece de sentido tal alegación.



TERCERO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia apelada; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

I.- ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 7 de Murcia lo admitió a trámite, y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia. Señalándose para que tenga lugar la votación y fallo el día 1 de febrero de 2019.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia apelada estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el hoy apelante contra la resolución de la Delegación del Gobierno en la Región de Murcia, de 14 de diciembre de 2017, que desestima el recurso de reposición presentado frente a la resolución de 6 de noviembre de 2017, dictada en el expediente n.º NUM000 , que acordó la expulsión del recurrente, prohibiéndole la entrada en España por un período de tres años, por la comisión de una infracción del art.

53.1a) de la Ley Orgánica 4/2000 , al encontrarse irregularmente en el territorio español; y deja sin efecto la prohibición de entrada contenida en la resolución recurrida, interesando de la administración demandada que requiera al recurrente para que retorne a su país de origen de forma voluntaria en el plazo de entre 7 y 30 días, sin perjuicio de que en el caso de que no lo haga así tome las medidas necesarias para la ejecución de su expulsión imponiendo entonces la prohibición de entrada.

La sentencia apelada, en cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad, comienza haciendo referencia a la incidencia que sobre las cuestiones debatidas tiene la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Sala 4ª) en el Asunto C-38/14, dictada al resolver un procedimiento prejudicial planteado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del País Vasco, y que entiende que la normativa española vulnera la legislación de la UE ( Directiva 2008/115/CE) al posibilitar que la expulsión pueda ser sustituida por una multa, siendo preceptivo en estos casos acordar el retorno voluntario del extranjero a su país de origen, salvo que se dé una de las circunstancias establecidas en el art. 5 de la Directiva (interés superior del niño, vida familiar, estado de salud) o que concurra alguna de las circunstancias señaladas en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la misma Directiva. Reproduce la sentencia citada de forma extractada, y concluye que la respuesta del TJUE vincula a los órganos judiciales por aplicación de los principios de primacía, -que impide oponer a la jurisprudencia comunitaria la prevalencia de la normativa interna y de la jurisprudencia consolidada en torno a la misma-, y de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna. Lo que impide sustituir la sanción de expulsión por la de multa.

Añade que en este caso la resolución recurrida acuerda la expulsión del recurrente, prohibiéndole la entrada en España durante 3 años por estancia irregular. Que no se encuentra el recurrente en ninguno de los casos previstos en el art. 5 de la Directiva, y tampoco concurren las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la misma norma , pues no posee arraigo (el mero empadronamiento no es suficiente ni tener familia en España con la que no ha demostrado que conviva y mantenga una relación familiar) aunque sí ha intentado su regularización sin conseguirlo.

En relación con el retorno, reproduce el art. 7.1, que debe vincularse con lo previsto en el art. 8, sobre expulsión. De tal forma que, sigue exponiendo la sentencia, lo procedente es acordar la nulidad de la resolución recurrida para que por la Administración se requiera al extranjero para que retorne a su país de origen de forma voluntaria en el plazo reglamentariamente establecido (entre 7 y 30 días) sin perjuicio de que en caso de que no lo lleve a cabo tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, imponiendo entonces la prohibición de entrada. Por ello considera la sentencia que procede la anulación de la prohibición de entrada, debiendo conceder al recurrente plazo para su retorno voluntario y, transcurrido aquél sin que éste haya tenido lugar, la ejecución de la orden de expulsión imponiendo en ese caso una prohibición de entrada.

La parte apelante funda su recurso de apelación en los siguientes fundamentos: 1.- Vulneración del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 . Entiende que la sentencia apelada se ha dictado sin tener en cuenta lo establecido en el artículo 5 b) de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , a tenor del cual los Estados miembros antes de aplicar la citada Directiva, tendrán en cuenta la vida familiar y respetarán el principio de no devolución.

El apelante vive en España con sus tres hermanos Jose Pedro (NIE NUM001 ), Brigida NUM002 ) y Artemio (NIE NUM003 ). Manifiesta su desacuerdo con el juez de instancia, pues la Directiva 2008/l15/ CE únicamente hace referencia en el apartado b) del artículo 5, a que los Estados miembros al aplicar la Directiva deben tener en cuenta 'la vida familiar', y respetarán el principio de no devolución, pero no limita en ningún momento el alcance que deba tener esa vida familiar, por lo que considera que la convivencia de apelante en España junto a sus tres hermanos justifica plenamente esa vida familiar.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, entiende que la sentencia apelada adolece de falta de motivación al incurrir en error en la valoración de la prueba, pues no solo considera insuficiente la documentación aportada con la demanda para acreditar el arraigo familiar, por 1o que, sin tener en cuenta la documentación aportada acreditativa del arraigo familiar la sentencia, no puede ajustarse a derecho.

2.- El apelante no ha sido requerido de salida voluntaria de España. Se remite a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Sala 4) en el Asunto C-38/14, al resolver un procedimiento prejudicial planteado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del País Vasco, entiende que la normativa española vulnera la legislación de la UE, concretamente la Directiva 2008/115/CE, al sustituir la expulsión por una multa.

Según la interpretación dada por la sentencia citada a la Directiva 2008/115/CE, antes de adoptar una resolución de expulsión, el extranjero debe ser requerido de salida voluntaria de España y retorno a su país de origen, no constando en el expediente administrativo requerimiento previo alguno al apelante, debiendo por tanto ser anulada la expulsión por no ser conforme a derecho en los términos previstos en el artículo 57.1 de la LO 4/2000 para las infracciones muy graves, o para las graves que en dicho precepto se detallan.

El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación, y considera que la sentencia es ajustada a la doctrina que de forma reiterada se ha establecido por esta Sala, debiendo además recordarse que, tras la STJUE de 23 de abril de 2015, no es posible, en los supuestos de estancia irregular, acordar otra resolución que no sea la expulsión, de modo que, a la luz del principio de primacía del Derecho comunitario y de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna, así como de la doctrina de esta Sala, la sentencia es conforme a Derecho, debiendo desestimarse el recurso de apelación.

Sin perjuicio de dar por reproducida la doctrina de esta Sala, sobre la incidencia en el marco de los procedimientos de expulsión de extranjeros en situación irregular de la Sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, manifiesta que el principio de interpretación conforme del derecho nacional con el derecho de la Unión a la luz de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 13 de noviembre de 1990 del entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europas en el marco del caso Marleasing SA contra Comercial Internacional de Alimentación SA , Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2007 en el caso Frigerio Luigi and C. Snc contra Comune di Triuggiio , o Sentencia de 13 julio de 2016, en el caso Joachim Pöpperl contra Land Nordrhein-Westfalen ) exige que la normativa española sea interpretada de la forma más conforme posible con la Directiva 2008/115/ CE. En este sentido, entiende que no es necesario forzar en absoluto el derecho interno español a la hora de realizar una interpretación conforme a la normativa de la Unión ( art. 57.1 de la ley orgánica 4/2000 ).

Por su parte, y sin perjuicio de las excepciones que se contemplan en los apartados 2 a 5, el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva 2008/115 señala que 'Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio', debiendo entenderse por 'decisión de retorno', de conformidad con el artículo 3.4) de la misma Directiva, 'una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno'; es decir, tanto una expulsión como una obligación de salida voluntaria.

Expuestos los términos de la evidente contradicción entre la normativa española y la Directiva Europea, el principio de interpretación conforme, de obligado cumplimiento para los órganos jurisdiccionales nacionales, impone la necesidad de verificar si existe alguna forma de interpretar la Ley Orgánica 4/2000 de manera que sea conforme con el artículo 6.1 de la Directiva, siendo así que, en realidad, el único elemento a interpretar es un concepto jurídico indeterminado: 'el principio de proporcionalidad', cuya apreciación determina que se imponga bien la multa bien la orden de expulsión. Y la forma de interpretar la normativa española de la manera más conforme posible con la Directiva 2008/115 es que toda decisión de expulsión es siempre proporcional, de tal manera que la decisión de expulsión nunca ha de ser calificada de desproporcionada; lo cual, además, resulta patente de la propia Directiva, pues si ésta establece la decisión de retorno como la única factible ante la estancia irregular de un extranjero en un Estado Miembro, ninguna autoridad nacional, ya sea judicial o administrativa, está facultada o tiene la potestad para interpretar que dicha decisión es desproporcionada; interpretación que, desde luego, contravendría de manera absoluta los fines de la Directiva.

En este sentido, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno respecto a los extranjeros en situación irregular es clara, absoluta, indubitada e indiscutible; se remite a la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) 228/2017, de 21 de febrero .

En relación con la pretendida aplicación del artículo 5 de la Directiva, entiende el Abogado del Estado que la Directiva invocada únicamente contempla como supuestos de excepción a la obligación de los estados miembros de dictar una decisión de retorno cuando se trate una de las situaciones del artículo 6, apartados 2 a 5. La sentencia apelada aplica el artículo 5 cuyo contenido reproduce. A este respecto, se pretende la aplicación del artículo 5.b) como supuesto de excepción a la obligación de una decisión de retorno. Sin embargo, entiende que dicho artículo 5 no establece más que una serie de consideraciones que los Estados miembros han de tener en cuenta a la hora de transponer y aplicar la Directiva, pero en modo alguno incorpora o recoge supuestos que, por si solos, constituyan excepciones a la obligación de adoptar una decisión de retorno; sino que las únicas excepciones son las contempladas en el artículo 6 apartados 2 a 5 de la Directiva, que al ser transpuestas a la normativa nacional española han de ser recogidas, interpretadas y aplicadas de conformidad con las consideraciones del artículo 5. De ahí que dicho artículo se incluya en el capítulo I, relativo a las disposiciones generales, y no en el capítulo II que se refiere a la finalización de la situación irregular.

En este caso ni el extranjero ha solicitado, ni tampoco el Estado Español ha concedido en ningún momento el derecho a residir en España. En consecuencia, el extranjero no es titular de ningún tipo de autorización de residencia y no resulta aplicable la excepción del artículo 6.4 de la Directiva, ni puede obtener ninguna autorización de residencia de conformidad con la normativa española, al no concurrir los presupuestos necesarios para ello. Así, no cabe aplicar directamente el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , atribuyéndole un efecto directo del que, a juicio de esta Abogacía del estado, carece.

En este sentido, las directivas, en principio, no son directamente aplicables en los Estados Miembros, sino que es únicamente aplicable de forma directa la normativa española, esto es, la Ley Orgánica 4/2000 y el Real Decreto 557/2011 en lo que al presente caso se refiere. Por tanto, solamente mediante la invocación de un efecto directo de la Directiva 2008/115/CE podría un órgano jurisdiccional nacional aplicar directamente, sin más, el artículo 5 de la Directiva.

Puesto que dicho artículo 5 no establece sino criterios a tomar en consideración al transponer y aplicar la Directiva, eso es lo que ha hecho el Reino de España al prever (en lo que aquí interesa) en los artículos 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y 124 y 241 del Real Decreto 557/2011 el concepto de arraigo familiar y la posibilidad de no iniciar e incluso revocar, en su caso, resoluciones de expulsión (todo ello también en relación con el artículo 6.4 de la Directiva).

Pero además un precepto interpretativo como el artículo 5 de la directiva no puede estimarse como de contenido preciso e incondicional a los efectos de entender que constituye, por sí solo, causa suficiente para enervar una decisión de expulsión por parte de un Estado miembro; conclusión que no resulta enervada siquiera poniendo en conexión dicho artículo 5 de la directiva con el artículo 6.4 de la misma; precepto también transpuesto en los artículos 31.3, 31 bis, 59 y 59 bis de la Directiva y que no establece más que una posibilidad y no una obligación para los estados miembros, careciendo por tanto también de cualquier tipo de contenido preciso e incondicional y por tanto invocable o aplicable por efecto directo.

Añade que, en el presente caso, el interesado no ostenta en modo alguno el arraigo familiar que invoca; no al menos en los términos en que el concepto jurídico indeterminado de arraigo viene precisado en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 , puesto que ningún ascendiente o descendiente de nacionalidad española parece tener el interesado. Para apreciar arraigo debe concurrir en la persona afectada un cúmulo de circunstancias personales, familiares, laborales y económicas que permitan llevar a la convicción de una cierta estabilidad del extranjero en territorio español pues según el Diccionario de la Lengua Española 'arraigar' significa establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas. En el supuesto enjuiciado la parte apelante expresa, como circunstancias de arraigo, que reside con sus hermanos, circunstancia a todas luces insuficientes para acreditar la existencia de arraigo, pues no se acredita una voluntad de integrarse efectivamente en territorio español y adaptarse a sus costumbres.



SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Conforme al art. 53.a) de la L.O. 4/2000 , que es el aplicado por la resolución sancionadora, constituye infracción grave 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'. Esto es, se sanciona la permanencia en España sin título alguno que le habilite para ello, ya por carecer de autorización de residencia, ya por haber transcurrido el periodo establecido para la estancia o la prórroga de esta que, eventualmente se otorgara y, en este caso, no se acreditó contar con aquella autorización, ni tan siquiera que lo llegara a tener en momento alguno y únicamente que se ha justificado haberse empadronado en Lorca, con lo que su conducta sí entra de lleno en la citada infracción.

Pues bien, sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión y vulneración del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE , explica con detalle y acierto la sentencia apelada los efectos que sobre la jurisprudencia anterior ha tenido la STJUE, de 23 de abril de 2015, asunto (C-38/14), dictada a instancias de la Sala de lo Contencioso -administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que se pronuncia sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y la posible colisión de tal interpretación con la configuración por la Ley española de Extranjería de las sanciones de expulsión y multa. En ella se declara que: 'la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, enrelación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La conclusión alcanzada con acierto por el juzgador a quo coincide sustancialmente con la mantenida por esta misma Sala, entre otras, en sentencia n.º 619/2015 (Rollo de Apelación n.º 111/15 ), de tal manera que a la vista de esta sentencia -que omitimos reproducir para evitar reiteraciones- y del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna ( sentencia Van Munster de 5 de Octubre de 1994 (C-195/1991 ), de 5 de Octubre de 1994 y la sentencia Marleasing, C-106/89, de 13 de noviembre de 1990 ), en opinión de esta Sala, los Tribunales Españoles ya no pueden acordar la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, y procederá la expulsión a salvo de que concurra alguno de los supuestos excepcionales previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la citada Directiva 2008/115/CE y, en consecuencia, ya no cabe la solución que venían adoptando hasta ahora de sustituir aquella sanción de expulsión por la de multa.

La sentencia del TJUE es de aplicación directa y obligatoria para los tribunales españoles, conforme a los principios de primacía del derecho comunitario y de interpretación del derecho interno conforme al derecho comunitario.

Señala el recurrente que tiene arraigo familiar porque reside en España junto a tres hermanos suyos, pero como ya hemos indicado en otras ocasiones, el empadronamiento es una circunstancia que por sí sola es insuficiente para acreditar la existencia de arraigo familiar, máxime cuando el extranjero entró en España de forma irregular y se ha mantenido también de forma irregular durante años. Y, coincide esta Sala con el Magistrado de instancia en que el concepto de arraigo familiar, es un concepto indeterminado, y la existencia de unas personas con apellido coincidente con el del recurrente no acredita que se trate de hermanos, y, en cualquier caso, no es suficiente para apreciar 'vida familiar' de la que habla el art. 5 de la Directiva. Máxime cuando nada refiere sobre ascendientes o descendientes, ni si los mismos (ascendientes) se encuentran en España o en su país de origen.

Por último, como señala el Abogado del Estado, el juzgador de instancia entendió procedente conceder un plazo para hacer efectivo voluntariamente el retorno previsto por los apartados 2 y 4 del art. 7.1 de la Directiva 2008/115 , concediendo un plazo al recurrente para que ejecutara esa decisión de retorno de manera voluntaria. Por lo que carece de sentido tal alegación.



TERCERO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia apelada; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, F A L L A M O S Desestimar el recurso de apelación 234/18 interpuesto por Jose Pedro , contra la sentencia n.º 79/18, de 12 de abril, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 7 de Murcia , dictada en el procedimiento abreviado n.º 73/17, que se confirma por sus propios fundamentos; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.