Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 60/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1149/2018 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2018/0026315

Procedimiento Ordinario 1149/2018

Demandante:D./Dña. Carlos Ramón

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 60

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª. Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina.

D. José Ramón Giménez Cabezón

D. Luis Fernández Antelo

En la Villa de Madrid, a 6 de febrero de 2020.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 1149/2018, interpuesto por Dª. RAQUEL NIETO BOLAÑO, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Carlos Ramóncontra la resolución desestimatoria de fecha 30 de junio de 2018, de su petición de adscripción temporal instada en su momento para la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga y por identidad de funciones para la Sección Fiscal del Aeropuerto de Málaga y dictada por el Director General de la Guardia Civil, por la que se acordaba la no adscripción temporal del interesado a la referida sección fiscal de la Comandancia o al Aeropuerto de Málaga, resolución confirmada en alzada por la Resolución de dicho recurso en fecha 19 de octubre de 2018 y dictada por la Secretaria General Técnica del Ministerio del Interior; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley Jurisdiccional, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia acogiendo sus pretensiones y condenando a la Administración autora de la resolución recurrida, en los términos y extremos que obran en el suplico de la misma.

En concreto suplicaba que:

--- tener por formulada demanda en tiempo hábil y forma legal, y por devuelto el expediente administrativo, siguiendo el recurso por sus trámites y, en su día,

--- dictar Sentencia por la que estimando en todas sus partes este recurso y

--- se acuerde la nulidad de la Resolución administrativa del procedimiento y

---se dicte nueva Resolución en la que se reconozca el derecho del demandante y se le conceda la adscripción temporal instada en su momento en la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga y en concreto por identidad de funciones en la Sección Fiscal del Aeropuerto de Málaga donde según consta en el informe emitido por el Coronel Jefe de la Comandancia de Málaga existen vacantes para ello y cuanto más convenga en Derecho.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, fijándose para ello la audiencia del día 5 de febrero de 2020.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Doña. MARIA TERESA DELGADO VELASCO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la desestimación expresa de la petición del actor de 25 de abril de 2018 de una adscripción temporal instada en su momento para la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga y en concreto por identidad de funciones en la Sección Fiscal del Aeropuerto de Málaga. Resolución de fecha 30 de junio de 2018 confirmada por la Resolución del recurso de alzada en fecha 19 de octubre de 2018 por el mismo órgano

El recurrente aduce, en sustancia, que no se han tenido en consideración los documentos ya aportados en sede administrativa, que conducirían en su opinión a entender acreditadas las circunstancias excepcionales de atención familiar, en concreto de la discapacidad de su madre, cuyas necesidades de atención quedaban adecuadamente justificadas en la instancia presentada y los documentos acreditativos. De igual modo, dice que se justificó adecuadamente las razones por las que sus otros dos hermanos no podían hacerse cargo de la atención y cuidados de su madre, uno por las dificultades del trabajo que realiza por el litoral andaluz con pernoctaciones fuera de casa y el otro porque se tiene que hacer cargo a su vez de su padre, también una persona mayor que exige cuidados especiales y del que es tutor.

En su escrito de demanda, el recurrente expone los siguientes hechos:

1º-El recurrente don Carlos Ramónes Guardia civil con destino en la Sección Fiscal de Beni- Enzar de la Comandancia de la Guardia civil de Melilla.

2º.-La madre del Guardia Civil, Dª. Antonia, con DNI nº NUM000, como consta en la documentación que obra en el expediente administrativo tiene 75 años, sin posibilidad de asistencia por ninguna institución, y con una clara necesidad de atención continuada, pues tiene una Discapacidad física reconocida del 59% por un problema de gonartrosis, por un trastorno vasomotor síndrome vertebrobasilar vascular, por una limitación funcional de columna osteoartrosis localizada degenerativa y por una limitación funcional de columna espondilolistesis degenerativa.

3º.-Que aunque son tres hijos, el Guardia Civil y sus dos hermanos, como la madre del Guardia Civil vive sola por estar divorciada de su marido y éste necesita también cuidados, dada su edad y estado de salud, siendo uno de los hermanos del Guardia Civil, Bartolomé, el tutor de su padre por Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Málaga haciéndose cargo de la atención específica de su padre, es por lo que solo puede cuidar a la madre el recurrente . Pues a ello se une que este hermano y su padre residen a 97 kms de la madre por lo que es manifiestamente imposible que pueda hacerse cargo de los cuidados de su madre también.

4º.- Que el otro hermano del Guardia Civil, el mayor, Bienvenido, vive en Vélez-Málaga, a unos 37,7 kms de distancia del domicilio de la madre. Y la cuestión es que, como queda acreditado con la documental obrante en el expediente, por su específico trabajo en la Junta de Andalucía apenas reside en su domicilio habitual ya que realiza su trabajo en todo el litoral andaluz y pernocta fuera de su domicilio prácticamente todo el año teniendo pues un trabajo más que incompatible con la posibilidad de que pueda hacerse cargo de los cuidados necesarios de su madre.

5º.-Por todo ello, es por lo que el que el Guardia se ha visto obligado a instar con fecha 25 de abril de 2018 la adscripción temporal para poder atender a su madre por respectiva instancia de fecha de 21 de abril de 2018 aportando todos los documentos que consideró convenientes como declaraciones juradas e informes médicos y demás documentos oficiales, y que le ha sido denegada por resolución dictada por el Director General de la Guardia Civil en fecha de 30 de junio de 2018, desestimando su petición de adscripción temporal instada en su momento en la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga y en concreto por identidad de funciones en la Sección Fiscal del Aeropuerto de Málaga .

6º.- Por resolución de fecha 30/06/2018, el Director General de la Guardia Civil acordó desestimar la solicitud presentada por el interesado de adscripción temporal en la Sección Fiscal de Málaga y en otras de esa Comandancia. debido a circunstancias excepcionales de atención familiar de su madre; desestimación que se produce, porque a la vista de la documentación aportada sedesprende que la atención y cuidados para su madre, pueden ser proporcionados por sus dos hermanos, no justificándose suficientemente los motivos por los que estos no pueden prestarla.

7º.- Al no estar conforme el interesado con la citada resolución, la impugna mediante recurso de alzada objeto de la presente, en el que alega cuanto cree convenir a la defensa de su derecho. Pero fue desestimado por resolución de 16 de octubre de 2018 del Ministerio del Interior, poniendo de manifiesto que las alegaciones formuladas por el recurrente no pueden tener favorable acogida, y debiendo confirmarse en su totalidad la resolución recurrida, toda vez que los argumentos esgrimidos por el interesado no logran desvirtuar el acuerdo impugnado, que resulta ajustado a derecho, ya que el Director General de la Guardia Civil, dentro de las atribuciones que le confiere la normativa aplicable, una vez valorados los informes obrantes en el expediente y la situación de excepcionalidad puesta de manifiesto por el interesado, finalmente acordó no acceder a la adscripción

solicitada, criterio que debe mantenerse por la autoridad firmante de la presente resolución. Debiendo procederse, en consecuencia, previa desestimación del recurso de alzada deducido a la confirmación del acuerdo recurrido.

8º.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, el presente recurso contencioso-administrativo, basado en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO MATERIALES que pasamos a exponer a continuación:

I.- Art. 81.2 de la Ley 29/14, de 28 de Diciembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil y como desarrollo de la mencionada norma en el Art. 47 del Real Decreto 848/2017, de 22 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de destinos del personal de la Guardia Civil que recoge en esencia los criterios para conceder la adscripción temporal.

II.- De igual modo, de manera más concreta, la Orden General número 2 de 9 de abril de 2018, sobre instrucciones para la asignación de destinos y ocupación temporal de puestos de trabajo en la Guardia Civil en su Art. 12 y ss. lo que hace es concretar lo que significan circunstancias excepcionales de orden familiar, la necesidad de presencia del Guardia Civil solicitante así como la documentación que deba presentarse para acreditar todas las circunstancias.

III.-Pues bien, atendiendo a esta normativa, el Guardia Civil ha acreditado de manera suficiente el cumplimiento de todos los requisitos, todos y cada, certificando además la situación sanitaria de su madre, las imposibilidad de que sus hermanos se hagan cargo o que haya alguna institución asistencial que pueda hacer frente y finalmente la existencia de vacantes con los requisitos que se exigen en la normativa. Esto es, tal y como se aprecia en los hechos y en los documentos que constan en el expediente, el cumplimiento de los requisitos es evidente sin que por parte de la Administración se haya señalado qué o cuáles requisitos son incumplidos por parte del Guardia Civil. Y es que la Administración ignorando estos requisitos normativos decide denegar la solicitud presentada sin más argumento que 'los hermanos se tienen que organizar'.

Si esta es la forma de entender la discrecionalidad de la Administración no puede estar más lejos de nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto nos enfrentamos a una cuestión reglada como hemos visto y si se dan los requisitos como han establecido tanto el Teniente Coronel Médico como los mandos tanto de la Comandancia de Melilla como de Málaga, ciertamente debiera proceder la concesión de la adscripción.

IV.-En esta línea de la supuesta potestad discrecional de la Administración, no podemos por menos que referirnos a la reciente Sentencia nº 721 de la Sección Sexta del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 14/11/2018 (Rec. 847/2017)

V.- En el presente caso, existe una identidad manifiesta con la Sentencia expuesta, por cuanto entiende esta parte que no estamos ante una decisión discrecional sino ante una interpretación/valoración realizada por la Administración ajena completamente a los hechos documentados y las circunstancias concurrentes, sin fundamentación alguna y, además, sin seguir la normativa que regula este tipo de situaciones ni tener en cuenta los informes existentes por parte de la propia Guardia Civil en relación a la solicitud.

VI.-Evidente falta de motivación. Recordemos que la exigencia de motivación de los actos administrativos viene impuesta con carácter general por el art. 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, y responde a una triple necesidad, por cuanto, en primer lugar, expresa la racionalidad de la actuación administrativa al realizar la interpretación de la voluntad de la norma; en segundo lugar, permite que los destinatarios del acto pueden conocer esas razones y eventualmente someterlas a critica; y, por último, abre las puertas a la fiscalización por los Tribunales de lo contencioso-administrativo de los actos o disposiciones impugnados, con el alcance previsto en el art. 106.1 de la Constitución, satisfaciendo así adecuadamente el derecho a la tutela judicial proclamado en el art. 24.1 de la Constitución.

VII.-En el presente caso, se nos indica, sin fundamento alguno y sin justificación alguna que procede la denegación de la instancia presentada, realizando valoraciones sin soporte alguno. ..............................Ciertamente en el presente caso la decisión no acaba de estar plenamente fundamentada, planteando una razón genérica sin concreción alguna, ni ningún elemento que permita desvirtuar la documentación justificativa presentada por esta parte. Frente a esto es más que imposible que esta parte pueda articular defensa alguna. Esa indefensión es la que nos lleva a señalar la nulidad de pleno derecho de la Resolución ahora impugnada, en virtud de lo señalado en el Art. 47. 1 e) y 47. 2 de la Ley 39/2015, de PACAP por clara afección a los derechos del Guardia Civil que suscribe.

VIII.-Tal y como señala el Art. 103 de la C.E., la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Resulta evidente cuál es la normativa que debe ser aplicada y que debe regir la actuación de la Administración, no cumplir o cumplir inadecuadamente la normativa implica una clara lesión a los derechos de esta parte. Cuando, además, nos encontramos con una situación claramente perjudicial para el Guardia Civil que se le impide de una manera evidente el ejercicio de su derecho al cuidado de su madre, sin duda, entendemos que la actuación de la Administración conculca seriamente lo señalado en la norma constitucional reseñada. Se ha conculcado de manera persistente, sin duda alguna, el principio de buena fe que recoge el Art. 3 de la Ley 40/2015 de 1 de Octubre del Régimen Jurídico del Sector Público y que se constituye en un principio general del derecho. Existe contigüidad entre las dos valoraciones de la buena fe. De una parte, la buena fe del interesado frente a la Administración y de otra la buena fe de la Administración frente al interesado. Esto implica la legítima confianza del administrado de que la Administración no va a ejercer sus derechos y prerrogativas más allá del límite trazado por las exigencias del interés general y siempre dentro del marco de nuestro ordenamiento jurídico; y la Administración presupone que el administrado no va actuar en perjuicio de los intereses de la Administración. La presunción, en general, debe beneficiar a la parte débil del procedimiento que se ve favorecida por los valores que este principio tiene atribuidos (fides bona contraria est fraudi et dolo).

IX.-Se ha de estimar la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa que desestima la solicitud de esta parte y su confirmación en alzada. Y ello en virtud de lo establecido en el Art. 47.2 de la Ley 39/2015 de PACAP por cuanto la decisión es claramente contraria a la normativa legal establecida, debiendo proceder la Administración a la revocación de la decisión.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de las resoluciones impugnadas. En apoyo de sus pretensiones hace las siguientes alegaciones:

1)--- En nuestro caso, así se ha actuado, valorando, cual permite la normativa aplicable, la eventual procedencia de aceptar la solicitud del interesado, ahora recurrente, siendo así que los intereses particulares de los solicitantes no pueden situarse por encima del interés general del servicio ni de la potestad autoorganizativa de la Administración legalmente prevista.

2) --- La adscripción temporal por circunstancias de atención familiar es una norma que pretende solventar las situaciones excepcionales, en las que por distancia geográfica u otros datos, sea preciso intentar una solución temporal en la medida de lo posible. En este caso no hay una evidente distancia geográfica, no se acredita que la enferma no pueda recibir otras atenciones de familiares aparte del actor, y no consta ayuda asistencial. La excepcionalidad a que se refiere la norma no puede predicarse de todos los supuestos en los que sería más conveniente otra situación, sino que se requiere una excepcionalidad puesto que la adscripción temporal requiere un tratamiento serio y adecuado para no perjudicar intereses de otras personas.

3) --- Lo cierto es que no se acredita la excepcionalidad que el precepto exige con una interpretación de la existencia de 'circunstancias excepcionales'. Los argumentos esgrimidos por el interesado no logran desvirtuar el acuerdo impugnado, entendiendo a la vista de la documentación aportada que la atención y cuidados que requiere la madre del recurrente pueden ser proporcionados igualmente por sus dos hermanos, no habiendo quedado justificado de forma suficiente los motivos por los que no puede prestarla, ni los cuidados concretos que requiere la misma. Por lo tanto, de todo lo expuesto resulta la conformidad a Derecho de la resolución recurrida, no procediendo conceder al recurrente la adscripción temporal solicitada.

4)--- De otra parte tenemos que, en cuanto al requisito de la motivación, aquí exigible conforme a lo ya expuesto, es criterio jurisprudencial reiterado, con carácter general, que tal exigencia sólo quiebra cuando el acto administrativo, al no permitir conocer la justificación fáctica y jurídica seguida por el órgano administrativo para adoptar la resolución discutida, priva a la persona afectada del conocimiento de la 'ratio decidendi' determinante de la decisión administrativa, sin que ello presuponga necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas, SSTS. 3-5-1995 EDJ 1995/2011 , 22-6-1995 EDJ 1995/3666 y 31-10-1995 EDJ 1995/7932 ); teniéndose así mismo aceptado por la jurisprudencia que la motivación ' in aliunde', actualmente prevista en el artículo 85 de la Ley 30/92 , de 26-11 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate ( SS. TS. 6-6-1980 , 4-3-1987 EDJ 1987/1775 y 22-11-1990 EDJ 1990/10644).Pues bien, en nuestro caso, la motivación del acto impugnado, es decir, la Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha 30 de julio de 2018 y la Resolución del recurso de alzada fecha 19 de octubre de 2018, resulta expresa y suficiente, pudiendo el recurrente conocer la normativa aplicada y los motivos por los cuales no se ha atendido su solicitud.

TERCERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Resolución de la Subsecretaria de Interior de fecha 16 de octubre de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada presentado por el recurrente, D. Carlos Ramón, frente a la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha 30 de junio de 2018 por la que se le denegaba la solicitud de adscripción temporal en la Sección Fiscal de Málaga o en otras de esta Comandancia , como el aeropuerto, por circunstancias excepcionales de atención familiar de su madre incapacitada en un 59%.

El procedimiento trae causa, por tanto, de la instancia presentada en fecha 25 de abril de 2018 por el recurrente, D. Carlos Ramón, con destino en la Sección Fiscal de Beni-Enzhar, de la Comandancia de Melilla, solicitando la adscripción temporal en la Sección Fiscal de Málaga y en otras de esa Comandancia como el Aeropuerto, para poder atender al cuidado de su madre, con una discapacidad física del 59%, y al no poder hacerse cargo de ella sus otros dos hermanos por circunstancias familiares y profesionales.

La cuestión controvertida es pues analizar la conformidad a derecho de la resolución recurrida, siendo necesario determinar si a la vista de las circunstancias particulares concurrentes en el presente asunto procede conceder al recurrente la adscripción temporal solicitada.

Con carácter previo al estudio de las particularidades del presente asunto, es preciso analizar el régimen jurídico que construirá el marco dentro del cual habrá de determinarse si procede conceder al recurrente la adscripción temporal por circunstancias excepcionales de cuidado familiar.

Para ello, comenzamos con la regulación contenida en la Ley 29/2014, de 28 de noviembre (RCL 2014, 1588), de Régimen del Personal de la Guardia Civil, que en el artículo 81 declara lo siguiente:

'Artículo 81. Atención a la familia.

1. Durante el período de embarazo y previo informe facultativo, la mujer guardia civil tendrá derecho a ocupar un puesto orgánico o cometido distinto del que estuviera ocupando, adecuado a las circunstancias de su estado. La aplicación de este supuesto no supondrá pérdida del destino.

2. Asimismo, cuando existan circunstancias excepcionales de atención familiar, basadas en motivos de salud, discapacidad o rehabilitación del guardia civil, su cónyuge, hijos o familiares hasta segundo grado de consanguinidad, se podrá adscribir temporalmente al guardia civil a un puesto de trabajo en distinta unidad o localidad, conservando el destino que tuviera, previa solicitud del interesado, informe del servicio médico oficial legalmente establecido y siempre que concurran las siguientes condiciones:

a) Que existan puestos vacantes en la plantilla de la unidad de adscripcióncuyo nivel de complemento de destino y componente singular del complemento específico no sea superior al del puesto de destino.

b) Que se reúnan los requisitos necesarios para el desempeño del nuevo puesto.

3. La adscripción se concederá mediante Resolución del Director General, que será publicada en el 'Boletín Oficial de la Guardia Civil', por periodos renovables de un año, sin que el tiempo total de adscripción pueda superar los cuatro años. Entrará en vigor a los cinco días de su publicación, salvo que la resolución disponga otro plazo, pasando a percibir las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo de adscripción desde el día primero del mes siguiente al de su incorporación. La adscripción no tendrá en ningún caso carácter indemnizable y podrá ser revocada en cualquier momento anterior al cumplimiento de los períodos señalados cuando cesen las causas que la motivaron.

4. La concesión de la adscripción temporal no altera la contabilización de los plazos de mínima permanencia por los que estuviese afectado el interesado y a efectos de valoración para la asignación de los destinos por concurso de méritos del artículo 77.3, tendrá la misma consideración que una comisión de servicio'.

Lo anterior se completa con lo previsto en el artículo 47 del Real Decreto 848/2017, de 22 de septiembre , dictado en desarrollo dela citada Ley 29/2014,en materia de destino, que regula la 'Adscripción temporal a un puesto de trabajo por atención familiar', señalando lo siguiente:

'1. Cuando en un guardia civil concurran circunstancias excepcionales de atención familiar, que estén basadas en motivos de salud, discapacidad o rehabilitación del propio guardia civil, su cónyuge, hijos u otros familiares hasta el segundo grado de consanguinidad, podrá solicitar la adscripción temporal a un puesto de trabajo en distinta unidad o localidad, conservando el destino que tuviera.

Respecto a la unidad para la que se solicite la adscripción, se deberán reunir las siguientes condiciones:

a) Que cuente con puestos de trabajo vacantes.

b) Que el nivel de complemento de destino y el componente singular del complemento específico asignados al puesto orgánico no sean superiores a los del puesto de destino.

c) Que el interesado reúna los requisitos necesarios para el desempeño del nuevo puesto orgánico.

La solicitud del interesado deberá ir acompañada del informe médico oficial en que consten las circunstancias que determinen la necesidad de atención permanente, la relación de parentesco con la persona que requiera de los cuidados, en caso de no ser el propio guardia civil, y la acreditación de las circunstancias extraordinarias de atención que concurran, y que justifiquen la necesidad de la adscripción solicitada.

2. El Director General de la Guardia Civil es la autoridad competente para conceder, denegar, prorrogar o revocar las adscripciones temporales. Las resoluciones por las que se concedan serán publicadas en el 'Boletín Oficial de la Guardia Civil', y entrarán en vigor a los cinco días, salvo que en la resolución se disponga otro plazo.

La adscripción temporal, que en ningún caso tendrá carácter indemnizable, se concederá por el periodo renovable de un año, sin que el tiempo total de adscripción pueda superar los cuatro años. Será revocada cuando finalice el plazo inicial sin que se solicite su prórroga o, en todo caso, cuando cesen las causas que la motivaron. Las asignaciones de destino durante una adscripción temporal provocarán su automática revisión, sin que se interrumpa, en su caso, los cómputos de los plazos previstos.

El interesado pasará a percibir las retribuciones correspondientes al puesto orgánico de adscripción desde el día primero del mes siguiente al de su incorporación'.

En el mismo sentido se pronuncia la Sección Tercera de la Orden General número 2, de 9 de abril de 2018,sobre instrucciones para la asignación de destinos y ocupación temporal de puestos de trabajo de la Guardia Civil que establece en los artículos 12 a 14lo siguiente:

'Artículo 12. Adscripción temporal por motivos de salud.

Cuando existan circunstancias excepcionales de atención familiar por motivos de salud, discapacidad o rehabilitación, se podrá adscribir temporalmente a los guardias civiles a un puesto de trabajo en distinta unidad o localidad, conservando el destino que tuviera, previa solicitud del interesado e informe del servicio médico oficial legalmente establecido'.

'Artículo 13. Circunstancias excepcionales para la concesión de adscripciones temporales por motivos de salud a los guardias civiles.

1. La adscripción temporal por circunstancias excepcionales de atención familiar por motivos de salud, discapacidad o rehabilitación se podrá conceder a los guardias civiles en las siguientes condiciones:

a) Para recibir o prestar cuidados y atención permanente por motivos de salud.

b) L apersona que precise la atención deberá ser el propio guardia civil o su cónyuge, hijos o familiares de hasta segundo grado de consanguinidad, lo que incluye hermanos y abuelos. Quedan excluidos otros grados de afinidad o cualquier otro tipo de relación, así como el tercer y cuarto grado consanguinidad.

2. Las circunstancias excepcionales de atención familiar por motivos de salud serán aquellas en las que la atención y cuidados no puedan ser proporcionados por otra persona u organismo asistencia y que, para ello, se requiera un desplazamiento geográfico importante. En función del afectado que precise la atención familiar deberán darse las siguientes condiciones:

a) Si es el propio guardia civil, cuando requiera de cuidado so atención que pueda recibir, exclusivamente, en la localidad para l que solicita la adscripción.

b) Si es alguna persona con la que tenga un parentesco de los descritos en el apartado anterior, cuando la atención y los cuidados, deban ser proporcionados por el propio guardia civil o, en el caso de sus hijos, existan razones fundadas por las que deba prestarse por parte de sus padres'.

Y por último, el Artículo 14 de esta Orden dice: 'Condiciones para la concesión de adscripciones temporales por motivos de salud a los guardias civiles' establece que:

'La concesión de la adscripción temporal estará sujeta a que concurran previamente las siguientes condiciones:

a) Que existan puestos vacantes en la plantilla de la unidad de adscripción cuyo nivel de complemento de destino y componente singular del complemento específico no sea superior al del puesto de destino.

b) Que se reúnan los requisitos necesarios para el desempeño del nuevo puesto'.

Partiendo de la normativa expuesta, será preciso en este momento entrar a examinar las particularidades objeto de este procedimiento.

La Sala y Sección, a la que tengo el honor de dirigirme, ya ha enjuiciado cuestiones parecidas en distintos pronunciamientos, refiriéndonos entre todas, por ser reciente, a la Sentencia número 842/2018, de 27 de diciembre, ' la aludida adscripción temporal por atención familiar, por otra parte y conforme a dicha disposición legal, resulta ciertamente potestativa para la Administración y dimana de una potestad discrecional técnica de la Autoridad competente,aún revisable en sede jurisdiccional en los términos legales y jurisprudenciales ya conocidos, sin que su concesión por un periodo anterior, de existir (aquí sólo hubo comisiones de servicio previas) obligue a su concesión en periodos posteriores.

Ciertamente la concesión de la adscripción que reclama en autos el recurrente , en general, no es un acto obligado para la Administración actuante, dados los concretos y claros términos de la DT trascrita, que no arroja dudas interpretativas al respecto'.

Sobre el ejercicio de potestades discrecionales, ha de significarse que constituye una manifestación de la llamada ' discrecionalidad técnica', cuya legitimidad ha sido reconocida no sólo por el Tribunal Supremo, sino también por el Tribunal Constitucional -así, sentencias 353/1993, de 29 de noviembre (RTC 1993 , 353) EDJ 1993/10810 , 34/1995, de 6 de febrero EDJ 1995/123 , 73/1998, de 31 de marzo EDJ 1998/1486 , o 40/1999, de 22 de marzo EDJ 1999/5110- en cuanto los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción 'iuris tantum' que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.

El artículo 81.2 de la ley 29/2014 , de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, prevé en materia de adscripciones temporales por motivos de salud que 'cuando existan circunstancias excepcionales de atención familiar, basadas en motivos de salud, discapacidad o rehabilitación del guardia civil , su cónyuge, hijos o familiares hasta segundo grado de consanguinidad, se podrá adscribir temporalmente al guardia civil a un puesto de trabajo en distinta unidad o localidad, conservando el destino que tuviera, previa solicitud del interesado, informe del servicio médico oficial legalmente establecido y siempre que concurran las siguientes condiciones:

a) Que existan puestos vacantesen la plantilla de la unidad de adscripción cuyo nivel de complemento de destino y componente singular del complemento específico no sea superior al del puesto de destino.

b) Que se reúnan los requisitosnecesarios para el desempeño del nuevo puesto'.

De tales tenores normativos , se deduce que para la aplicación de los citados artículos es preciso en general que el solicitante en cuestión acredite, acumulativamente, la concurrencia de circunstancias excepcionales de salud que, a su vez, requieran de la atención de familiares y, del mismo modo, el vínculo entre la localidad de nueva adscripción y la existencia de dichos familiares, sin perjuicio de la posibilidad de seguirse el tratamiento más adecuado a la concreta enfermedad que se padece.

CUARTO.- Pero aplicando la normativa expuesta en el ordinal previo al caso concreto, y teniendo en cuenta que el recurrente efectivamente solicitó el recibimiento del presente pleito a prueba, y vistas las peculiaridades del concreto mal que sufre su madre que ha sido diagnosticada con una incapacidad del 59% por la Delegación en la Junta de Andalucía ..., requiriendo apoyo familiar y la cercanía de alguien cercano que le cuide, ha lugar a concluirse que el recurrente si ha logrado acreditar suficientemente la concurrencia de circunstancias excepcionales de salud que requieren de forma efectiva la atención familiar suya personal para su madre, obteniendo con ello el legítimo alivio y cuidado personal que la compañía y apoyo de los allegados proporcionan en supuestos como el sometido a examen.

En el caso concreto, y como se ha razonado ut supra, el depositario de dicha carga probatoria que es el propio recurrente ha logrado satisfacerla, habida cuenta del contenido de los documentos presentados ante la Administración y del hecho de que, en el presente recurso contencioso-administrativo, no se solicitó por nadie el recibimiento del pleito a prueba; haciendo además en su demanda un nuevo análisis -en sentido beneficioso para sus pretensiones-, de la documentación obrante ya en el expediente ya analizada en las resoluciones impugnadas.

Por lo expuesto como se desplaza la carga de la prueba a la circunstancia del carácter indispensable del apoyo familiar centrado en su persona para el cuidado de la madre del actor que vive sola , y dada la imposibilidad de hacerlo los otros hermanos; y como los informes médicos obrantes en el expediente certifican de forma bastante la especial situación de la madre y la necesidad de ayuda; y porque obviamente frente a esto no se puede oponer la disponibilidad de otros hermanos, ni la cercanía de su actual destino pues las objeciones a la distancia geográfica carecen de soporte alguno, cuando es conocida la mala comunicación entre Melilla y Málaga, por lo que no son dos puntos geográficos de la Península cuya distancia se pueda superar con cierta facilidad.

Por lo demás se ha acreditado suficientemente en el expediente administrativo remitido al Tribunal que es necesaria la atención de la madre que vive sola con una discapacidad del 59% reconocida por la Junta de Andalucía desde 1 de enero de 1990, y con dictamen técnico facultativo reciente de 2018 , cuidados que se ha de dar, dados sus ingresos y la falta de asistencia de la Administración, por parte de familiares o cuidadores, habiéndose acreditado adecuadamente la imposibilidad de que sus otros dos hermanos puedan atender a su madre, uno porque cuida del padre incapacitado al haber sido declarado tutor legal del mismo según declaración jurada de 2 de abril de 2018, y otro por trabajo de marino mecánico en la embarcación AMA VIII, de la Junta de Andalucía, con constantes desplazamientos por trabajo, al ser marino en tratamiento de control de calidad de las aguas litorales por la costa andaluza, y según acredita con declaración jurada de fecha 3 de abril de 2018 y con certificado de la Junta de Andalucía sobre tales desplazamientos-folio 23 del expediente-.

Siendo por lo demás sumamente significativo que el Teniente Coronel Medico don Higinio de Melilla manifieste en fecha 9 de mayo de 2018 que el actor cumple con lo prevenido en el protocolo provisional de tramitación de la adscripción temporal para un puesto de trabajo y por tanto si es susceptible de generar una situación excepcional para su adscripción temporal a otra Unidad.

En este caso, se acredita suficientemente la excepcionalidad de las circunstancias familiares, y así se valora por la propia Administración, que no cuestiona la situación familiar excepcional del interesado, sino que deniega la solicitud amparándose en que '... existen más familiares que se pueden hacer cargo de la necesaria atención familiar del padre'.

Desde este punto de vista, no ha quedado debidamente acreditado que esos familiares a que alude la resolución se encuentren en situación de hacerse cargo de la atención familiar en idénticas condiciones que el recurrente, por lo expuesto más arriba de forma clara respecto de los dos otros hermanos del actor. Circunstancias de los hermanos del actor que se reflejan en su declaración jurada, y que no han sido desvirtuadas por la Administración.

Igualmente lo entienden así los Coroneles Jefes de las Comandancias de Melilla y Málaga en informes respectivos de fechas 8 y 17 de mayo de 2018 por lo que se presume la existencia de puestos vacantes en la plantilla de la unidad de adscripción de la sección fiscal de Málaga, pues nada se dice en contra. Y además el Teniente Coronel Médico con fecha del 9 de mayo de 2018 ya reconoce su situación excepcional, como ya vimos.

Y en cuanto a la existencia de puestos vacantes en la plantilla de la unidad de adscripción, en periodo probatorio se ha acreditado que existe disponibilidad en los puestos de las unidades de la sección fiscal de la Comandancia de Málaga para las que se solicita la adscripción según informe positivo del Coronel Jefe de la Comandancia de Málaga de 17 de mayo de 2018.

Procede pues por todo lo expresado acoger el presente recurso, declarando el derecho reclamado en los términos de la normativa vigente, esto es, por periodos renovables de un año, sin que el tiempo total de adscripción pueda superar los cuatro años.

QUINTO.-En lo atinente a la pretendida falta de motivación, ha lugar a concluir, de la lectura de las resoluciones impugnadas, que las mismas no adolecen de tal defecto por estar fundadas en Derecho, analizan la insuficiencia de la documental presentada en apoyo de la solicitud y concluyen la denegación de lo solicitado aunque sea incorrectamente , so pena de asimilar rechazo de pretensiones y argumentación genérica, basada en que los hermanos han de organizarse, a falta de motivación, como podría pretender el recurrente.

Todo lo expuesto conlleva el acogimiento de las pretensiones de la parte recurrente y la correspondiente estimación del presente recurso, y sin que otros motivos secundarios aducidos en la demanda provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuestout supra, o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la desestimación del principal, debidamente resuelto y cuya suerte siguen, sin que ello conlleve incongruencia omisiva de trascendencia constitucional alguna, ante la reiterada e invariada jurisprudencia constitucional que establece que una resolución judicial incurre en incongruencia omisiva ' cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'(por todas, STC 25/2012, de 27 de febrero , FJ 3).

Entendemos pues que procede la estimación del presente recurso y la imposición en costas a la demandada.

SEXTO.- En materia de costas, ha lugar a imponerlas a la Administración recurrida en aplicación del criterio del vencimiento transcrito en el art. 139 LJCA .

Sin embargo, se limita la cuantía de las mismas en 400 euros en concepto de derechos de procurador y minuta de abogado.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel presente recurso contencioso-administrativo núm. 1149/2018, interpuesto por Dª. RAQUEL NIETO BOLAÑO, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Carlos Ramóncontra la resolución desestimatoria de fecha 30 de junio de 2016, de su petición de adscripción temporal instada en su momento para la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga y más en concreto por identidad de funciones para la Sección Fiscal del Aeropuerto de Málaga y dictada por el Director General de la Guardia Civil, por la que acordaba la no adscripción temporal del interesado a la referida Sección Fiscal de la Comandancia o al Aeropuerto de Málaga, donde al parecer según consta en el informe emitido por el Coronel Jefe de la Comandancia de Málaga existen vacantes para ello, resolución confirmada en alzada por la Resolución del recurso en fecha 19 de octubre de 2018 y dictada por la Secretaria General Técnica del Ministerio del Interior, DEBIENDO REVOCAR COMO REVOCAMOSdichas resoluciones por no ser conformes al Ordenamiento Jurídico. Concediendo en consecuencia la adscripción solicitada por el actor por períodos prorrogables de un año hasta el tope de 4 años.

Todo ello, con imposición de costas a la Administración recurrida, limitando la cuantía de las mismas en 400 euros en concepto de derechos de procurador y minuta de abogado.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,y contra la que cabe recurso de casación en los términos, requisitos y condiciones fijados en las leyes rituarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.