Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 600/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 416/2016 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 416/2016
SENTENCIA NÚM. 600 DE 2018
Ilma. Sra. Presidenta:
Dña. Mª Luisa Martín Morales
Ilmas Sras. Magistradas:
Dña. María Rogelia Torres Donaire
Dña. Beatriz Galindo Sacristán
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En la ciudad de Granada, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 416/16 dimanante del procedimiento núm.
576/14, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Granada, siendo parte
apelante, el Ayuntamiento de Iznalloz , en cuya representación actúa Dña. Mª José García Carrasco. Y
siendo parte apelada la Diputación Provincial de Granada , en cuya representación interviene D. Jose Luis
Gallo Lafuente.
La cuantía se cifró en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha de 27-11-15 , por la que se estimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la actuación material que ha venido realizando el Ayuntamiento de Iznalloz sin autorización de la Diputación Provincial de Granada consistente en la ejecución de una obra de apertura de un túnel de acceso de la cueva del agua sita en término municipal de Iznalloz, que se anula por ser constitutiva de vía de hecho, ordenando su cese definitivo y la adopción de las medidas adecuadas para restaurar la cueva a su situación anterior.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose escrito de oposición a la apelación.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia en fecha de 27-11-15 , por la que se estimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la actuación material que ha venido realizando el Ayuntamiento de Iznalloz sin autorización de la Diputación Provincial de Granada consistente en la ejecución de una obra de apertura de un túnel de acceso de la cueva del agua sita en término municipal de Iznalloz, que se anula por ser constitutiva de vía de hecho, ordenando su cese definitivo y la adopción de las medidas adecuadas para restaurar la cueva a su situación anterior.

Tras un análisis doctrinal de lo que constituye vía de hecho, entiende el Juzgado de instancia que la vía de hecho no sólo puede apreciarse cuando se ha prescindido completamente del procedimiento sino también cuando la actuación realizada no está amparada en un acto previo, o se haya excedido del contenido del mismo. Y llega a esta conclusión porque el convenio firmado entre ambas Administraciones Públicas para la ejecución del túnel de acceso a la cueva del agua establecía que transcurrido el plazo de tres meses desde la firma del mismo sin que el ente local hubiera adjudicado definitivamente el contrato se entendería resuelto el convenio, quedando sin efecto la delegación; y al actuar el Ayuntamiento fuera del acto administrativo que le daba cobertura (sin instar la celebración de otro convenio o instara unas prórroga) había incurrido en vía de hecho. Y además, entiende la Juzgadora que el ente local fue más allá del contenido del propio convenio pues no sometió el proyecto de actuación a la autorización de la Diputación, al realizarse actuaciones puntuales en el desarrollo de la obra apartándose de los literales criterios del proyecto firmado por el Sr. Ramón , y aunque lo fuera bajo las instrucciones de la dirección de obra, el modificado no se sometió a la autorización de la Diputación.



SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos: 1°.- Error en la apreciación de la prueba porque el convenio suscrito, que se prorrogó posteriormente a los efectos de delegar en el ente local la facultad de contratar la ejecución de dicha obra con una contratista seleccionada tras el oportuno procedimiento de adjudicación, se limitaba a fijar el modo de financiación de aquella obra. Y la Diputación ha tenido sobrado conocimiento, consentimiento y participación en la ejecución de la referida obra, sin que impugnara las publicaciones del anuncio de licitación o la adjudicación de la obra al contratista. Ha existido autorización ambiental unificada, tramitación del proyecto de actuación, y obtención de licencia de obras, con lo que no puede decirse que no ha tenido el ente local la preceptiva cobertura jurídica o preciso acto administrativo legitimador.

2º.- La delegación Provincial de la Junta de Andalucía competente en materia de urbanismo aprobó el 27-4-11 (en plena vigencia del convenio) el poreycto de actuación, y que se publicó en el BOP. Y las modificaciones en el proyecto redactado por el Sr. Ramón se realizaron siguiendo las instrucciones del director de obra en fundamento a las graves carencias y deficiencias del proyecto en relación con las prescripciones de la autorización ambiental unificada. Y la Diputación tuvo conocimiento de las modificaciones necesaria en el desarrollo de la obra como declaró D. Romualdo , Jefe del servicio de protección ambiental de la Consejería de Medio Ambiente de la JA. Y, además, las modificaciones se fundamentaron en la mejora de la seguridad de la instalación resultante, respecto lo que que figuraba en el proyecto inicial.

3º.- Falta de pronunciamiento de la sentencia sobre las cuestiones procesales planteadas por esta parte en el procedimiento y sobre la ausencia de requisitos de viabilidad de la acción instada. La invocación de causas de nulidad e pleno derecho del acto de cobertura a partir de la noción de vía de hecho resulta procesalmente incorrecto, pues su planteamiento ha de realizarse como motivo de impugnación del acto administrativo correspondiente. Y es improcedente la orden de reponer las cosas a su situación anterior, debiendo ceñirse a paralizar o suspender la obra en curso, en equivalencia con el interdicto civil de obra nueva.

Y además, existe imposibilidad de ejecución en la demolición del túnel y su reposición al estado originario.

La parte apelada se opone al recurso de apelación, e interesa la desestimación del mismo confirmando el criterio de la sentencia apelada respecto a la existencia de vía de hecho.



TERCERO.- La cuestión fundamental es determinar si los hechos fácticos que resultan del presente recurso se incardinan o no en la institución de la vía de hecho.

El TS se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones sobre las vías de hecho en la actuación de la Administración y sobre la petición de indemnización por actuación administrativa constitutiva de vía de hecho ( Sentencia de 29 de noviembre de 2007 ) en la que, tras establecer la doctrina y conceptualización legal sobre la vía de hecho, se dijo: 'Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del onus probandi frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces 'interdictos', como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA, la impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo.'.

La sentencia de instancia considera que la actuación municipal sí incurrió en vía de hecho porque la actuación realizada no está amparada en un acto previo, y porque se había excedido del contenido del mismo.

Y llega a tal consideración porque la actuación municipal se efectúa una vez transcurrido el plazo para la ejecución del convenio y sin contar con la autorización de la Diputación para efectuar las modificaciones sobre el proyecto inicial.

Para analizar estas cuestiones ha de destacarse, con carácter previo, por derivación de lo obrante en el expediente administrativo y en las actuaciones, que el ayuntamiento de Iznalloz tramitó un proyecto de actuación de puesta en valor de la Cueva del Agua para la mejora de entorno, accesos y acondicionamiento para visitas, que tras los respectivos trámites fue aprobado definitivamente y publicado en el BOP de fecha de 30 de mayo de 2011. Con fecha de 6-7-11 se dictó resolución de la Delegación Provincial en Granada de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía que otorgaba la autorización ambiental unificada del proyecto de puesta en valor de la cueva del Agua de Iznalloz (folios 59- 72 del expediente administrativo). El ente local adoptó por resolución de 18-7-11 el otorgamiento de licencia de actividad con autorización ambiental unificada para el referido proyecto (folio 73 del expediente).

Con estos antecedentes se adopta el 2-5-13 el Convenio de colaboración entre la Diputación Provincial de Granada y el Ayuntamiento de Iznalloz para delegar la facultad de contratar obras, que obra a los folios 141 y siguientes (tomo I) de las actuaciones, cuya cláusula primera establece que: 'El Ayuntamiento (o la ELA), mediante Acuerdo de Pleno de fecha de 29-11-12, asume la redacción del proyecto de la obra referida, debiendo dar traslado del mismo a la Diputación de Granada para su aprobación o supervisión, según proceda. El Ayuntamiento (o la ELA) procederá a la tramitación del expediente de contratación mediante el procedimiento que corresponda según el RDLegislativo 3/2011, de 14 de noviembre, TRLCSP, y deberá adjudicar definitivamente el contrato en el plazo máximo de tres meses desde la firma del presente convenio, si se trata de un procedimiento abierto, restringido o negociado con publicidad, o en el plazo de un mes desde la firma del presente convenio si se trata de un procedimiento negociado sin publicidad o un contrato menor. Transcurridos dichos plazos sin que por el Ayuntamiento (o la ELA) haya procedido a la adjudicación definitiva del contrato, se entenderá resuelto el convenio quedando sin efecto la delegación'.

El incumplimiento de estos plazos, son los que fundamentan la decisión de la sentencia apelada para estimar que concurre la vía de hecho, al entender que por resolución de 26-7-13 se acordó prorrogar el plazo, que llegaría hasta el 17-9-13, siendo posteriormente cuando se realizan las actuaciones municipales para ejecutar las obras en virtud del convenio. En la sentencia de instancia se considera que las ejecuciones fuera de este plazo dejaban al ente local en una situación carente de competencia para su realización, porque ya no tendría delegadas las facultades de tal ejecución.

Sin embargo, la Sala estima que esta situación no puede calificarse de vía de hecho, porque no se han realizado actuaciones careciendo de todo procedimiento: el procedimiento ha existido, ya que se realizaron actuaciones previas determinantes para las obras, como fue la aprobación del proyecto de actuación, la obtención de la autorización ambiental unificada y el otorgamiento de licencia. Y en relación con la ejecución de las obras, aunque fuera del plazo establecido en el convenio, el ente local procedió a la convocatoria del procedimiento abierto para adjudicar las obras (publicado en BOP de 10-10-13) y a la adjudicación definitiva de las obras por resolución de 6-11-13 (publicado en el BOP de 20-11-13). Que el ente local aprobara estos acuerdos para ejecutar las obras fuera del plazo estipulado en el convenio aplicable al efecto, no supone que el ente local actúe sin procedimiento o en una situación completa de ilegalidad como considera la sentencia apelada, incurriendo, consiguientemente, en vía de hecho, sino que actúa contraviniendo las cláusulas del convenio o cuando el convenio ha quedado resuelto automáticamente como delimita la cláusula undécima del propio convenio. Con ello, deberían aplicarse las propias cláusulas del convenio para el caso de incumplimiento de sus previsiones, pero no entender, de una forma un tanto desproporcionada, que el ente local realiza con tales actuaciones extemporáneas una actuación material constitutiva de vía de hecho.



CUARTO.- Por todo ello, procede la estimación del recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Iznalloz, revocándose el pronunciamiento de instancia, sin condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Iznalloz contra sentencia de fecha de 27-11-15 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Granada en el procedimiento núm. 576/14; y, en consecuencia, se revoca dicha resolución judicial por no ser ajustada a derecho, desestimándose el recurso contencioso frente a la resolución impugnada.

Sin expresa imposición de las costas procesales en esta instancia, Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024041616, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.